Правові доктрини англо-саксонської правової системи 20 століття. Магістерська робота.

Зміст

ВСТУП

РОЗДІЛ 1. Передумови формування і розвитку правових доктрин англо-саксонської правової системи ХХ століття

Розділ 2. Основні напрями розвитку англо-саксонської філософсько-правової думки ХХ століття

2.1. Соціологічна юриспруденція

2.1.1. Ідея вільного знаходження права

2.1.2. Потреби та інтереси

2.1.3. Мета в праві

2.2. Школа відродженого природного права

2.2.1. Раціональні засади теорії природного права

2.2.2. Справедливість як категорія права

2.2.3. Права людини як критерій права

Розділ 3. Вплив правових доктрин англо-саксонської правової системи на динаміку епістемології сучасного права

Висновки

Список використаних джерел і літератури

ВСТУП

Актуальність теми. Розвиток філософії права у ХХ ст. відзначається не лише переосмисленням існуючих правових вчень, але й створенням цілого ряду нових концепцій. Бурхливі соціальні перетворення загострювали суперечки між різними типами праворозуміння і породжували як оновлення методологічних підходів до вивчення права, так і докорінний перегляд правових цінностей. Актуальність дослідження тенденцій розвитку філософії права хх ст. зумовлена необхідністю визначення перспектив, вибору шляхів правового розвитку, врахування досвіду і помилок минулого в процесі формування нових концепцій і підходів. При цьому для країн, які стали на шлях подолання наслідків тоталітаризму і побудови демократії, у тому числі для України, особливо актуальним є звернення саме до західних філософсько-правових концепцій, що обґрунтовують загальносоціальне призначення права.

Увага до правової думки великобританії та США пояснюється як наявністю усталених демократичних традицій у цих країнах, так і багатим досвідом використання права в якості інструменту соціальних перетворень. Отже, доробки західних, зокрема англійських та американських, вчених у сфері філософії права могли б стати цінним орієнтиром в процесі визначення подальшого шляху правового розвитку України.

Новітня західна філософія права не досліджена у вітчизняній літературі. Щоправда, за радянських часів проводились деякі наукові розробки на дану тематику. Серед радянських дослідників англо-американської філософії права слід назвати С.Боботова, Н.Галкіну, І.Грязіна, А.Старченко, В.Туманова, В.Желтову, А.Кулікова, М.Нур Фарахата, А.Яковлева та інших. В Україні досліджувалися лише окремі змістові аспекти деяких напрямків англо-американської правової думки. Вони проаналізовані у працях В.Забігайла, М.Козюбри, В.Колесника, М.Костицького, В.Скиби, В.Титова та інших.

Не заперечуючи цінність праць вищезазначених авторів, відзначимо, що в сучасних умовах назріла потреба в нових дослідженнях з цієї тематики. Це зумовлюється тим, що, по-перше, радянським дослідникам була властива певна упередженість стосовно “буржуазної” філософії права і це потрібно визнати і врахувати. По-друге, з часу написання наявних наукових робіт відбулися значні зміни в англо-американській правовій думці. Концепції, що тривалого часу користувались широким визнанням, поступилися місцем іншим, новим концепціям.

Відсутність у вітчизняній науковій літературі розробок передумов, напрямків та загальних тенденцій розвитку англо-саксонської правової думки ХХ століття зумовлює актуальність обраної автором теми та визначає вибір об’єкта і предмета дослідження.

Мета і завдання дослідження. Метою магістерської роботи є загальнотеоретичне дослідження та комплексний аналіз шкіл та напрямків філософії права, які визначили розвиток англо-американської правової доктрини ХХ ст. та їх вплив на світове та вітчизняне праворозуміння.

Вказана мета дослідження зумовила відповідну постановку завдань:

• виявити соціальні чинники, якими був обумовлений процес розвитку англо-американської правової доктрини у ХХ ст.;
• виявити особливості правових шкіл і вчень філософії права ХХ ст. та знайти прийнятні критерії до їх класифікації;
• з’ясувати тенденції розвитку та взаємодії правового позитивізму і теорії природного права;
• прослідкувати генезис ідеї живого права, її роль у розвитку філософії права та практичний вплив;
• висвітлити зміст та реальне значення основних ціннісних категорій відродженої теорії природного права;
• визначити основні ідеї, які характеризують англо-американську філософію права XX ст. в цілому та з’ясувати їх теоретичне та практичне значення на сучасному етапі розвитку правової науки.

Об’єктом дослідження є сукупність шкіл і напрямків філософії права, поширених у XX ст. у країнах англо-саксонської правової сім’ї.

Предметом дослідження є теоретичні проблеми та закономірності розвитку новітньої англо-американської філософії права в цілому та окремих її шкіл і напрямків, зокрема.

Методи дослідження. Для досягнення поставленої мети були використані методи як загальнонаукового, так і конкретно-правового характеру: історичний – при розкритті змін, яких зазнала та чи інша концепція протягом досліджуваного періоду; системний аналіз – при дослідженні критеріїв класифікації основних шкіл та напрямків новітньої філософії права; порівняльно-правовий аналіз – при виявленні розбіжностей між правовими доктринами Англії та США; збір та логічне опрацювання історичних фактів – при дослідженні соціальних чинників впливу на розвиток філософії права; узагальнення – при виведенні основних ідей, які характеризують сучасну англо-американську філософію права в цілому.

Ви­користання вказа­них методів і принципів дослідження значно допома­гало в систематизації наяв­ного фактичного і теоретичного матеріалу, що дозво­лило отримати позитивні ре­зультати, необхідні для досягнення поставленої в роботі мети.

Наукова новизна одержаних результатів полягає у тому, що дане магістерське дослідження є комплексним мо­нографічним аналізом новітньої англо-американської філософії права, з’ясуванням соціальних детермінант її розвитку та виявленням її впливу на сучасну гносеологію права.

На захист виносяться такі положення, в яких знайшла свій відбиток нау­кова новизна підходу до аналізу предмета дослідження:

1. Здійснено комплекскний аналіз економічних, політичних та інших соціальних факторів, які обумовили основні поворотні моменти розвитку англо-американської правової доктрини ХХ ст..
2. Удосконалено характеристику живого права як ціннісного орієнтиру для правотворчості.
3. Уточнено визначення основних ціннісних категорій природного права, зокрема таких як «справедливість» та «невід’ємні права людини». Виділено два основні шляхи побудови концепції справедливості: перший полягає в умоглядному відкритті об’єктивної моральної реальності, другий – в узагальненні буденних уявлень про переваги і недоліки різних соціальних інституцій.
4. Дістала подальший розвиток ідея поєднання зусиль теорії природного права і соціологічної юриспруденції, коли перша визначатиме належні цілі правового розвитку, а друга розроблятиме механізм реалізації цих цілей.
5. З’ясовано загальні тенденції розвитку філософії права в країнах англо-саксонської правової сім’ї. Встановлено наявність необхідного чергування періодів панування правового позитивізму та періодів відносної переваги теорії природного права.

Практичне значення одержаних результатів. Оціночна характеристика найпоширеніших правових учень показує можливість використання ідей західної філософії права для створення загальної концепції правової реформи в Україні.

Основні висновки, пропозиції, викладені в магістерській роботі, можуть бути використані в подальших наукових дослідженнях, у правотворчій роботі, при підготовці підручників та навчальних посібників, у процесі викладення нормативних курсів “Теорія держави та права”, “Історія політичних та правових вчень”, а також спецкурсу “Філософія права”.

Структура і обсяг роботи. Магістерська робота складається із вступу, трьох розділів, другий з яких охоплює два підрозділи, висновків та списку використаних джерел і літератури. Загальний обсяг роботи складає ___ сторінок. Список використаних джерел (кількістю ___ найменувань) займає __ сторінки.

РОЗДІЛ 1. Передумови формування і розвитку правових доктрин англо-саксонської правової системи ХХ століття

Аналізуючи розвиток правової доктрини як наукової категорії, необхідно, перш за все, ознайомитись з умовами її виникнення. Саме тому цілком природним є наше звернення до історії правової думки країн англо-саксонської правової сім’ї, передусім Великобританії і США. Попередньо зазначимо, що нами будуть проаналізовані економічні та політичні умови становлення правової доктрини цих держав, різноманітні фактори, що визначили їх особливості та спільні аспекти, а також ідеологічні основи становлення англо-саксонської правової науки. Почнемо з визначення впливу на правову доктрину економічної системи, що складає основу будь-якої державної організації суспільства. При цьому зазначимо, що вчені неодноразово вказували на складнощі, що виникають в процесі порівняльного аналізу цих двох країн. Англія – це європейська держава, США – континентальний масив; Англія – парламентарна монархія, США – президентська республіка; населення цих країн суттєво відрізняється за кількістю, етнічним складом, способом життя 1. Однак, англійська мова як засіб спілкування та англійське походження населення США і створили необхідні умови для тісної наукової та практичної співпраці між двома країнами, внаслідок чого між ними утворилося своєрідне інтеграційне поле. Це і дає можливість говорити про англо-американську філософію, англо-американську правову доктрину, англо-американський спосіб мислення. Окрім того, спільне походження спричинило і деякі спільні риси ментальності населення двох країн, що також є важливим фактором розвитку правової доктрини. Це стосується зокрема, практичного характеру мислення, верховенства здорового глузду над теоретичним узагальненням.

“Характерна риса англійського правознавства… – це незначна питома вага в ньому загальних вчень про право. Англійську юриспруденцію відрізняє підкреслена практична спрямованість; вона менш за все схильна до філософії права у її континентальному розумінні”2. Цей антитеоретичний характер мислення взагалі, і правової думки зокрема, був перенесений і на американський континент. Більше того, особливості побуту колоністів, життєві труднощі, з якими стикалися перші поселенці призвели до того, що практицизм в американському мисленні був доведений до крайності. Напружена діяльність створювала атмосферу, у якій активність, заповзятливість та успіх цінилися вище за всі чесноти, а абстрактні спекуляції не викликали інтересу 3.

Відмінності американської культури від англійської пояснюються передусім фактором еміграції. Нерідко еміграційні хвилі були спричинені соціальними конфліктами на континенті, переслідуванням релігійних і політичних меншин. В результаті такі характерні риси англійської ідеології, як морально-релігійний традиціоналізм, становий і соціально-культурний елітаризм, презумпція морально-правової законності не були перенесені на американський континент. Однак це не означало неповаги до позитивного права в цілому. Американці сприйняли європейське право, звільнивши його від принципів і норм, притаманних монархії, і пристосувавши до своїх потреб.

Важливою особливістю розвитку ідеології США у порівнянні з західноєвропейськими державами є тривале стоп’ятидесятирічне панування юридичного світогляду. З другої половини XVIII ст. правова ідеологія стає домінуючою формою ідеології США, істотно впливаючи на всі інші галузі інтелектуального життя американського суспільства. Ідейне керівництво суспільством від духовенства перейшло до рук американських юристів. М. Коен зазначав, що “протягом тривалого часу Америка являла собою країну, не тільки політично, але й духовно керовану юристами. Тому неважко зрозуміти значення наших юристів. До недавнього часу юристи формували наші соціальні і політичні ідеї. Це – аномалія у світовій історії” 4. Характерна риса юридичного світогляду – трактовка права як першооснови суспільного життя. Не суспільство створює право, а право створює суспільство. До самого права підходять як до чогось заздалегідь даного, не намагаючись зрозуміти його причинну соціальну обумовленість. Якщо на першому етапі свого розвитку юридичний світогляд у тому вигляді, як він сформувався в теорії природного права, був пов’язаний з вимогами соціальних змін, перебудови суспільства у відповідності до розумного права, то на наступному етапі його спрямованість змінюється: суспільство вже отримало розвинену правову основу і не може від неї відмовитись. Юридичний світогляд вступає у XIX ст. в нову фазу: вбачає основу суспільства вже не в природному, а в позитивному праві і стає таким чином засобом заперечення будь-яких докорінних соціальних перетворень. Перемозі правового позитивізму сприяло також відокремлення права від політики і створення вузької спеціалізації правників.

У цілому, до XX ст. філософія права у США пройшла такі ж самі періоди розвитку, що й європейська, зокрема англійська філософія права. Безпосередньою заміною доктрини природного права стала доктрина юридичного позитивізму. Але починаючи з XX ст. американська філософія права починає розвиватися власним, властивим тільки їй шляхом, суттєво відмінним від англійського. На рубежі XIX і XX століть у США, так само, як і в Західній Європі, суттєво змінюється картина економічного життя. Це виявилось, зокрема, у монополізації економіки та створенні транснаціональних компаній 5. Інтереси монополістичного капіталу не завжди збігались з інтересами держави. На 1890–1920-ті роки випадає так звана ера прогресизму у США. Незадоволення суспільства зловживаннями монополій створило умови приходу до влади (як законодавчої, так і виконавчої) політиків лівої орієнтації. Держава в цей період вживала заходи, спрямовані на регулювання виробництва, боротьбу з бідністю, захист прав робітників. У результаті сформувалася ідеологія неолібералізму, котра передбачала активне втручання держави в економіку і здійснення часткових ліберальних реформ. Політика прогресистів знаходила підтримку з боку протестантських церков 6, а наприкінці XIX – у 1-й чверті XX ст. виникло і розвивалось соціальне християнство – релігійний рух, який становив опозицію великому бізнесу і обстоював необхідність державного втручання в економіку. Монополістичний капітал чинив активний опір політиці прогресистів. Розпочалася затяжна боротьба за владу між урядом і деякими могутніми угрупуваннями у фінансовому світі, яка особливо загострювалася в періоди президентства Т. Рузвельта і В Вільсона.

Наявність протиріччя між політикою уряду та ситуацією, що об’єктивно склалася в економіці не могла не породити правових колізій. Законодавство – інструмент впливу держави на економіку – виражало мету прогресистів. Яскравим прикладом цього є дві спроби законодавця поставити юридичні перепони на шляху неконтрольованого розвитку монополій, що знайшли відображення в антитрестівських законах, прийнятих відповідно у 1890 та 1914 р.р. 7. Тогочасна судова практика свідчить, що суди, як правило, виступали на стороні монополістичного капіталу. Так, антитрестівський закон Шермана (1890) був фактично позбавлений сили судами, шляхом досить довільного його тлумачення в бік, вигідний монополіям. Колізії між законодавством та судовою практикою надали філософсько-правовій проблемі “що є право?” практичного значення. Класичний позитивізм виявився неспроможним у ситуації, коли закони не реалізуються на практиці і втрачають авторитет у суспільстві. Класичне природне право теж не відповідало потребам часу. Індустріальне суспільство XX ст. вже не могло керуватися принципами, розробленими в епоху просвітництва. Віра у всесилля людського розуму, що панувала в епоху буржуазних революцій, тепер зникла. Принципи свободи, справедливості, невід’ємних прав людини тепер здавалися громадянам пустими деклараціями, які не мають ніякого відношення до реальних проблем суспільства.

Таким чином, право в цілому (включаючи і позитивне право і концептуальні міркування про право) втратило свій авторитет у суспільстві. Це означало крах юридичного світогляду в обох його формах: і в позитивістській і в природно-правовій. Назріла потреба у створенні нового підходу, який спрямував би зусилля законодавства на судову практику, подолав би розрив між законом та фактичними суспільними відносинами, нарешті, спромігся пристосувати право до життєвих реалій. Значні досягнення в галузі соціології наприкінці XIX- початку XX ст. створили можливість соціологічного підходу до вивчення закономірностей функціонування права, який виявився придатним для вирішення вказаних проблем.

Соціологічна школа увібрала в себе ідеї Р.Ієрінга і А.Смолла про індивідуальні і соціальні інтереси, так само як і тезу про взаємодію соціальних наук, ідеї французьких солідаристів Е.Дюркгейма і Л.Дюгі, теорії соціального порядку Л.Уорда, соціального контролю Е.Росса, школи вільного права. Поділ Ерліхом права на позитивне і живе дав важливий імпульс для становлення американської соціологічної юриспруденції 8. Однак все це не дає підстав звести зміни у правовій науці США кінця XIX – початку XX ст. до застосування соціологічного методу в праві. Насправді зміни були більш глибокими і масштабними. Відбулося становлення нового напрямку філософії права, про що свідчить хоча б наявність власної англо-американської загальнофілософської бази.

Філософською базою американської соціологічної юриспруденції став прагматизм (від гр. прагма – справа, дія), який виникнув у 70-х роках XIX ст., а на початку XX ст. оформився як напрямок філософії і став впливовою ідеологічною концепцією в американському суспільстві 9. Ч. Пірс (1839 – 1914) заклав його філософські основи, У. Джемс (1842 – 1910) спростив і популяризував його, поширивши на область релігії і моралі, Дж. Дьюї (1859 – 1952) всебічно розробив прагматизм, застосувавши його в першу чергу до вирішення соціальних проблем. Дьюї належить і перша спроба застосувати метод прагматизму до вивчення права. Центральне місце у філософії прагматизму займає людина, її цілі та її діяльність. Реальність зводиться до людського досвіду. Що стосується мислення, то, не без впливу еволюційного вчення Дарвіна, прагматики визнали його звичайною функцією людського організму, призначеною для керівництва поведінкою людини.

Cеред ідей прагматизму, які вчинили найбільший вплив на розвиток правової думки, слід назвати вимогу практичної спрямованості будь-якого дослідження; бачення сутності об’єкта у наслідках, які він продукує і які можуть мати практичне значення 10; ототожнення істинності знань з їхньою практичною корисністю 11. Притаманне прагматикам негативне ставлення до формалізму, неприйняття жодних абсолютів, фіксованих принципів, закритих “довершених” систем, також перейшло згодом у правову площину.

Панування прагматизму у філософії та юриспруденції, насамперед США, тривало півстоліття – з початку XX ст. і майже до 50-х років. Протягом цього періоду прагматична юриспруденція неодноразово зазнавала змін у відповідності до змін у суспільстві. Так, у 20-і роки відбувалася радикалізація прагматизму. Сформувався правовий реалізм – школа, яка являла собою не що інше, як доведення до крайності принципів прагматичної юриспруденції. У 30-і – 40-і роки, коли значно розширилось державне втручання в економіку та суспільне життя в цілому, відбулася еволюція позиції “реалістів” у напрямку визнання за позитивними актами держави значно більшої ролі у системі джерел права, ніж це було раніше 12.

Перша світова війна дала потужний поштовх економічному розвитку Сполучених Штатів Америки (у США не було військових руйнувань, були порівняно невеликі людські втрати, монопольна буржуазія отримала величезні прибутки від військових поставок). Уже з кінця 1922 р. у США розпочався період економічного росту, який продовжувався майже сім років. В період стабілізації у США суттєво посилились позиції крупного капіталу. Повна впевненості у своїх силах, монополістична буржуазія США особливо енергійно відстоювала традиційну ідеологію лібералізму, “твердого індивідуалізму”, рішуче виступаючи проти втручання держави у справи бізнесу. Державне регулювання, до якого в надзвичайних умовах війни вдавався уряд Вільсона, найчастіше розглядався як тимчасове відхилення від природного ходу розвитку. Засуджувалась і «хвороба надмірної законодавчої діяльності», притаманна періоду прогресизму.

Економічна криза 1929-1933 рр. яка особливо сильно вразила США, посилила правовий нігілізм у суспільстві, призвела до остаточного краху юридичного світогляду і сприяла подальшому посиленню позицій реалізму у філософії права і юриспруденції в цілому. Якісні зміни у філософії права розпочалися під час антикризових заходів другої половини 30-х років. Держава в цей час перетворилася на активний фактор соціально-економічної політики. Істотне посилення регулятивної функції держави викликало відродження інтересу до її нормотворчості. “Реалісти” вже не мали можливості ігнорувати у своїх розробках позитивне, писане право.

У роки другої світової війни сфера розповсюдження регулюючих заходів держави ще більше розширилась. На філософії права це відбилося двояко. З одного боку, продовжувалась тенденція поступового визнання реалістами писаного права як значущого фактора життя суспільства. З іншого ─ на філософію права вплинуло незадоволення індивідуалістично налаштованих американців сильною державою, яка продукує жорсткі регулятивні норми. Саме тому увага правознавців до законодавства не набувала форми нормативізму. Посилена нормотворчість держави викликала, скоріше, негативні оцінки.

США вийшли з війни із значним посиленням. Далеко обігнавши всі інші країни Заходу в економічному і військовому відношеннях, США перетворилися на одноособового лідера капіталістичного світу, в гігантську “наддержаву”, яка претендує на світове панування. Все це викликало оптимістичні настрої серед населення, відчуття патріотизму. Жупел радянської загрози сприяв згуртуванню нації. І хоча все ще мали місце колізії між вимогами соціально-економічної системи та індивідуалістичним способом мислення, жодних ідеологічних рухів протесту не виникало, принаймні до кінця 50-х років. Незадоволення примусовим характером регулятивних норм-рамок не сформувалося у активні форми протесту, а відображалося переважно у правовому конформізмі та соціальній і політичній пасивності громадян.

На цей період ідеологічного затишшя припадає панування позитивізму у філософії та юриспруденції. Неопозитивізм “емігрував” до США з Австрії і Німеччини ще в 30-і роки ХХ ст. Фашизм примусив цілий ряд вчених і філософів перебратись у США. Неопозитивізм не відразу здобув визнання на новому ґрунті, де надзвичайно сильними були позиції прагматизму. Ще в 30 – 40-х роках прагматизм асоціювався з самою сутністю американського духу.

В останні десятиліття ХХ ст. вплив прагматизму у філософських колах упав. Це було викликано головним чином крахом прагматистської системи так званої прогресивної освіти і нездатністю інструменталізму Дьюї впоратися з логічними і методологічними проблемами сучасної науки. Неопозитивізм почав помітно тіснити прагматизм, принаймні в галузі філософії науки. У 2-й половині XX ст. в американській філософії “змінився не просто напрямок, а стиль і культура філософського мислення”. Це призвело до девальвації світоглядних функцій філософії, негативно вплинуло на дослідження соціальних питань 13.Середина століття виявилася переломною і для філософії права. Фундаментальною правовою філософією Америки є тільки прагматизм”.

Правовий реалізм виявив свою невідповідність суспільним реаліям ще в 2-й половині 30-х років, однак ще довго тримався (хоча й у дещо зміненому вигляді), зусиллями своїх засновників: К.Ллевелліна (1893 – 1962) і Дж.Френка (1889 – 1957). Після їх смерті правовий реалізм втратив усяке значення. Однак це не означало загибель прагматичної юриспруденції в цілому. У кінці 50-х років з’являються інші, відповідні потребам часу, напрямки прагматичної юриспруденції, зокрема юриметрія 14. Крім того, тривале панування прагматизму не могло не залишити сліду у правосвідомості американців. Прагматистський погляд на право як на засіб досягнення соціальних цілей став настільки звичним для американця, що сприймався в рамках інших шкіл і напрямків, які замінили собою прагматичну юриспруденцію. Особливо це стосується відродженого природного права, яке мало чітко виражене соціологічне забарвлення.

Аналітична юриспруденція 50-х років базувалася на новітніх наукових досягненнях, намагалася використати положення лінгвістичної філософії, математичної логіки та інших нових логічних дисциплін. Однак, незважаючи на розширення методологічної бази, збереглася обмеженість сфери дослідження, притаманна позитивізму. Що стосується світоглядних правових проблем, то потреба у їх вирішенні стимулювала розвиток інших ─ непозитивістських концепцій, які спеціалізувались на розв’язанні проблем світоглядного характеру. У результаті у філософії права, як і в загальній філософії відбувається посилення клерикального впливу, яке проявилось, зокрема, в інтенсивному розвитку неотомістських концепцій природного права.

Наприкінці 50-х років у США зменшились темпи економічного зростання, понизилась соціальна і політична вага США у світі. З’явилися перші негативні наслідки НТР, зокрема скорочення зайнятості. Поступово набирали сили і інші чинники, що порушували внутрішню стабільність американського суспільства. На 60-ті роки випадає правління двох адміністрацій демократичної партії США, які провадили курс на попередження соціальних вибухів, пом’якшення соціальної напруги. Поступово зміцнювались регулятивні функції держави, зокрема вторгнення держави у трудові відносини. Було здійснено низку заходів для ліквідації расової дискримінації.

Позитивістська доктрина, яка завжди базується на утвердженні стабільності права, не встигала пристосовуватись до нових умов. Розуміння права, в основу якого покладена відокремлена правова норма і регламентований процес її застосування до даного казусу, перестало відповідати новим поглядам на інструментальне значення права у суспільстві. Розпочалося конструювання нової доктрини на основі об’єднання різних соціологічно-правових концепцій. Нова соціальна концепція права вивчала можливості законодавства як інструмента соціальних перетворень. Ідеалом, яке право покликане реалізувати, на думку розробників цієї концепції, є досягнення рівноваги між протилежними інтересами у суспільстві, а також підтримання хоча б мінімальної інтеграції між індивідами і групами у суспільстві, щоб сприяти їх адаптації до мінливих умов життя. Однак консолідація соціологічно-правових концепцій не була завершена. Причина цьому – невдачі на шляху реформування суспільства. Незважаючи на колосальні успіхи в галузі науки, зростання національного багатства, активізацію регулятивної функції держави, створення величезного інституту соціальних інженерів, покликаних “лікувати соціальні хвороби” тощо, США у 60–х роках все частіше зображується як “безнадійно хворе суспільство”, “суспільство насильства”, “суспільство, яке розпадається”, “суспільство, яке стоїть на межі расового розколу”, “суспільство війни поколінь” і т.п. Виникає скептицизм щодо інструментальної ролі науки в житті суспільства.

Друга половина 60-х років стала переломом у духовному житті американського суспільства. Відбувається ерозія старих цінностей і формування нових. “Це був період, коли вся суспільна свідомість прийшла в рух… Саме в даний період технократична ідеологія висувається на перший план і займає домінуюче положення. Різко диференціюється ліворадикальна і праворадикальна свідомість, з’являються всілякі теорії контркультури, неоконсервативні концепції, оформлюється свідомість чорних, робить перші кроки феміністський рух” 15. У філософії права відбувається переоцінка цінностей. Відродження природного права, яке розпочалося в Європі після війни, тепер прийшло і на американський континент. Це можна пояснити відносною стабільністю та ідеологічним затишшям післявоєнних років у США і, навпаки, кризою суспільних ідеалів 60-х років, пошуками нового світогляду. Якщо в попередній період надавали великого значення аналітичним, соціологічним і психологічним аспектам права, то нині акценти ставляться на його етичні аспекти і моральні нормативи.

Відродження природного права у 60-х роках набуло переважно світського характеру. Відсутність релігійного підґрунтя у більшості нових природно-правових концепцій суттєво ускладнювала утвердження вічності і незмінності природного права. Поширювались концепції природного права з мінливим змістом. Особливого поширення набули концепції, які пов’язують політичну теорію з епістемологією і теорією цінностей, і стверджують, що демократичний спосіб мислення співзвучний філософському релятивізму, а філософський абсолютизм нерозривно пов’язаний з політичним абсолютизмом 16.

У цілому, для правової доктрини 60-х років характерний переважаючий вплив соціологічних і відроджених природно-правових концепцій. Третьою за значимістю у цей період була аналітична юриспруденція, інтерес до якої посилюється з виходом у світ книги англійського правознавця Г.Харта “Концепція права” (1961 р.). Майже одночасний вплив усіх трьох основних напрямків філософії права спонукав вчених до розробки інтегративного підходу. Це теоретично складне завдання було ще більш ускладнене зростаючою дезінтеграцією суспільства.

Остання третина 60-х років характеризується зростанням соціальної напруги. Це викликано, зокрема, невдалою війною США у В’єтнамі і відповідним скороченням витрат на соціальні потреби. Активізуються антирасистські і молодіжні рухи. В кінці 60-х років виникають масові тюремні бунти. У 70-ті же роки спостерігалося повернення суспільної психології у традиційне русло. Для цього періоду характерні спад масових рухів соціального протесту і посилення консервативних тенденцій у політичному житті США 17.

У соціології поширюються твердження про застарілість найголовніших політичних і урядових інститутів влади і їх непридатність до розв’язання проблем постіндустріального суспільства 18. Спроектовані для більш повільного і простого суспільства, американські владні інститути перевантажені проблемами і не встигають вчасно їх розв’язувати. У зв’язку з цим виникає політичний і правовий вакуум у сфері урбанізації, навколишнього середовища, сім’ї, технології. Зниження авторитету владних інститутів не могло не позначитися і на правовій доктрині. Наприкінці 70-х років на основі поєднання радикальних аспектів правового реалізму з марксистською критикою ліберальної юриспруденції утворюються так звані критичні правові вчення. Цей напрямок правової думки закликав до кардинальної перебудови правової системи з метою ліквідації ієрархічної структури суспільства.

У 1980 р. до влади прийшли консерватори. На початку 80-х років відбувся новий синтез настроїв: прагнення до економічної стабільності навіть за рахунок скорочення споживання і зниження соціальних стандартів, мінімізації соціальних очікувань, посилення особистої відповідальності за власний добробут. Сполучення цих елементів суспільної свідомості створило новий тип світогляду. Один з постулатів ідеології консерватизму ─ необхідність створення універсального морального порядку, санкціонованого і підтримуваного релігією. Релігія у 80-ті роки стала впливовим фактором, який чинив “істотний вплив на функціонування і еволюцію сучасних американських держави і права” 19. Посилився вплив традиційного і передусім релігійного і морального елементу у філософії права США. Критика правового реалізму і релятивізму з їх “хитким обґрунтуванням традиційних моральних цінностей” супроводжувалась виникненням нових природно-правових концепцій. Їх ідейне підґрунтя складала філософія неотомізму або ж природно-правові традиції філософії Аристотеля.

“Хвиля консерватизму” в житті американського суспільства закінчилася в кінці 80-х – на початку 90-х років. Постійна готовність до війни проти комунізму цементувала національну свідомість американців, допомагала долати етнічні та групові відмінності, а також ідеологічну спадщину індивідуалізму. Завершення холодної війни порушило національну політичну єдність американців, призвело до розшарування відповідно до існуючих різноманітних культурних традицій. Загострюються расові суперечності, розгортається проблема сексуальних меншин, набирає обертів феміністський рух. Це розшарування суспільства призводить до плюралізму у філософії права. Формуються нові правові вчення: критичні расові, критичні феміністські, юриспруденція сексуальних меншин і т.ін.. Кожна з цих шкіл захищає норми, які існують у тій чи іншій культурній групі і нещадно критикує “право більшості”. Незважаючи на суттєвий вплив “правового постмодернізму”, зберігаються і традиційні напрямки філософії права, передусім позитивізм та різні соціологічні напрямки, а також школа “економіка та право”. Крім того, за останні роки поширилися спроби інтеграції різних напрямків.

У цілому, для американської правової доктрини характерне розмаїття теоретичних концепцій та схильність до частих радикальних змін, що виділяє США серед інших країн англо-саксонської правової системи. В Англії, навпаки, правова доктрина відрізняється монолітністю і відносною стійкістю. Це пояснюється географічними та етнічними факторами, а також відповідними відмінностями державного устрою. Закономірно, що розвиток правової думки протікає складніше у великій країні з етнічно строкатим населенням і федеративним державним устроєм. Дається взнаки також схильність американців до змін, на відміну від консервативного менталітету англійців.

Складніше пояснити суттєву змістовну відмінність між правовими доктринами цих двох країн, належних до однієї правової сім’ї. Якщо правова доктрина США знаходилась з початку століття і до сьогодні під впливом соціологічних теорій 20, то в Англії соціологія права не мала поширення. Правовий реалізм, панівна доктрина США протягом кількох десятиліть поспіль, в Англії зовсім не мала репрезентантів. І навпаки, аналітична юриспруденція, характерна для англійської правової доктрини 21, у США так і не прижилася, незважаючи на зусилля окремих правознавців. Мабуть, причина цих розбіжностей у тому, що англійська правова система набагато більш централізована, однорідна і монолітна за характером, ніж американська правова система. Поширена думка, що американський прагматизм та англійська аналітична юриспруденція – це два різновиди правового позитивізму. Англійський різновид позитивізму, з його утвердженням верховенства закону, відповідає вимогам централізованої і формалізованої правової системи. На американському ґрунті, в умовах децентралізованої правової системи, позитивізм був поєднаний з утилітаризмом і на цьому ґрунті сформувалася прагматична юриспруденція.

Індиферентність правників Англії до соціологічної юриспруденції пояснюється, можливо, тим, що відповідна ніша була зайнята історичною школою права (остання ніколи не мала впливу у США). Вплив історичної школи права в Англії був обумовлений необхідністю вивчення примітивного права населення британських колоній. Такі дослідження виявляли назовні обмеженість позитивістської методології. Однак у цілому в першій половині XX ст. в Англії панівним правовим вченням був позитивізм.

Криза правового позитивізму розпочалася в Англії у 50-ті роки. Після другої світової війни в Англії відбувався інтенсивний розвиток законодавства. Зявлялося все більше законів, які істотно модифікували стару правову систему, особливо в галузях соціального забезпечення, економіки, транспорту, розвитку міст. Зрозуміло, що позитивістська доктрина, яка не зазнавала суттєвих змін з часів Дж.Остіна, виявилась неспроможною в умовах правової реформи. Виникла потреба у якісно новому підході до вивчення права. На 50-ті – 60-ті роки випадає відродження природного права в Англії 22. Однак цим не було покладено кінець позитивістській традиції. У 1961 р. виходить праця Г.Харта “Концепція права”, в якій позитивістська філософія права була оновлена з застосуванням нової філософії лінгвістичного аналізу, не без деяких компромісів з природно-правовою традицією. Таким чином було відновлено колишній вплив позитивізму в Англії.

Отже, аналіз змін, які відбуваються в суспільстві, дає можливість зробити певні висновки про характер і ступінь впливу того чи іншого фактору на правову доктрину. Не заперечуючи цілісність соціальної реальності, зосередимо увагу на окремих її сегментах, таких як економіка, політика, правова система, наука, релігія, соціальна структура суспільства, ментальність нації. Так, очевидною є залежність правової думки від економічногостану суспільства. Під час економічних криз розвивається правовий нігілізм. набувають поширення правові вчення критичного характеру, які найчастіше не містять у собі конструктивних положень. Економічне процвітання сприяє стабілізації, формує повагу до права. Розвивається аналітична юриспруденція, теорія природного права, а також конструктивні напрямки соціологічної юриспруденції. З цього загального правила є деякі винятки, оскільки на розвиток правової думки впливає і ціла низка інших факторів, які безпосередньо не залежать від економіки. Хвиля правового нігілізму іноді виникала і під час економічної стабільності, як наслідок політичної кризи чи расових протиріч.

Важливе значення має також політичний фактор, який включає в себе внутрішню і зовнішню політику держави. Розстановка сил на політичній арені визначає вибір з усього розмаїття правових вчень панівної доктрини. Наприклад, реформаторська діяльність уряду стимулює розвиток соціологічної юриспруденції, орієнтованої на використання права в якості інструмента суспільних перетворень. Влада консерваторів схильна підтримувати абсолютистські природно-правові концепції (як це було у 80-і роки у США) або ж юридичний позитивізм. Певний опосередкований вплив на правову доктрину чинить також зовнішньополітичний фактор. Початок і кінець холодної війни з Радянським Союзом не випадково збіглися у часі з двома переломними моментами в розвитку правової доктрини США. Вплив зовнішньополітичного фактору в цьому випадку був опосередкований зміною суспільних настроїв.

До соціальних факторів впливу на еволюцію правової думки належить, по-перше, соціальна структура суспільства, а по-друге, суспільні настрої і очікування, громадська думка. Згуртованість суспільства сприяє відносній монолітності теорії права, суспільне розшарування спричиняє крайній плюралізм цієї теорії. Відповідність правової теорії соціальним очікуванням сприяє її успіху, тоді як ігнорування соціального фактору призводить до неприйняття її суспільством. Так, аналітична юриспруденція була завезена у США ззовні і не була пристосована до потреб і очікувань американського суспільства. Результат – мінімальне практичне значення цієї теорії, незважаючи на наявність авторитетних прибічників у наукових колах.

Науковий фактор означатиме в даному разі вплив на правову доктрину неюридичних наук: філософії, соціології, політології та інших. Поширення того чи іншого філософського напрямку як правило супроводжується спробами його застосування до права. Кожен напрямок філософії права має певну загальнофілософську основу. Однак далеко не завжди панування філософської школи збігається в часі з поширенням відповідного правового вчення. Серед інших гуманітарних наук особливо відчутним є вплив соціології і політології на правові доктрини. Визначальне значення соціології є характерною рисою саме американської правової доктрини. Певний опосередкований вплив на правову доктрину існує і з боку природничих, і технічних наук. Так, технократичний оптимізм спонукає ставитись до права як до “машини”, інструмента соціальних перетворень, до правозастосування – як до “соціальної інженерії”, до юристів – як до “соціальних інженерів”. Це породжує вимогу побудови права та діяльності юристів на зразок машини, тобто за ознаками точності, передбачуваності дій, забезпечених зовнішніми точними правилами. У періоди розчарування досягненнями природничих і технічних наук та критичної оцінки їх ролі в житті суспільства (наприклад, у зв’язку з негативними наслідками НТР) їх вплив на правову доктрину є мінімальним.

Вплив релігійного фактору в умовах відокремлення церкви від держави опосередкований. Він обумовлений суб’єктивним ставленням до релігії творців правових доктрин, а також станом громадської думки. Духовні колізії, які з тієї чи іншої причини не переростали у відкритий конфлікт, знаходили свій вихід у релігії (як це було у США у повоєнні, а також у 70–80-і роки). Посилення впливу релігії завжди викликало посилення впливу церкви на правове життя та широке визнання природно-правових концепцій з релігійним підґрунтям.

Відправним моментом розвитку правової доктрини є національний фактор. На відміну від усіх попередньо розглянутих факторів він є відносно сталим у часі, і визначає не стільки зміни правової доктрини, скільки її стабільний елемент. Так, стабільним елементом англійської правової доктрини вважається її формалізованість. Це відрізняє її від “матеріалізованої” американської правової доктрини. Ця відмінність пояснюється різним способом мислення двох націй: вкрай прагматичним – американського суспільства і порівняно раціоналістичним способом мислення – англійського.

Можливий також впливпозитивногоправа на правову доктрину. Хоча правова доктрина є базовою по відношенню до позитивного права, має місце і зворотний вплив. Особливо це стосується випадків, коли зміни в позитивному праві викликані безпосередньо юридичного практикою (це явище притаманне англо-саксонській правовій системі, де суди наділені правотворчою функцією). У таких випадках доктрина змушена пристосовуватись до змін, які відбулись, і по можливості передбачити чи скерувати подальший розвиток подій. Розвиток правової доктрини обумовлений також суб’єктивнимифакторами, які стосуються особистостей провідних теоретиків права. Успіх поширення тієї чи іншої теорії не в останню чергу залежить від авторитету її представників. Правовий реалізм, який ще в 30-і роки перестав відповідати об’єктивним вимогам розвитку суспільства, зберігав ще два десятиліття певний вплив завдяки авторитету своїх засновників, і втратив значення тільки після їх смерті 23.

Виокремлення того чи іншого фактору впливу на розвиток правових доктрин є доволі умовним і виправдане тільки в межах дослідження конкретного явища, в даному разі – правової доктрини. У дійсності всі перелічені об’єктивні і суб’єктивні фактори є взаємопов’язаними частинами єдиного цілого. Так, економіка впливає на розстановку політичних сил, право на економіку і навпаки, менталітет нації на громадську думку тощо. В кінцевому рахунку всі ці явища є продуктами людської діяльності, а єдине джерело надає їм схожі тенденції розвитку. Й оскільки право є регулятором економічних, політичних та інших суспільних відносин, то правова доктрина змінюється відповідно до фаз цього циклу.

Отже, історія шкіл і вчень американської філософії права XX ст. починається з прагматичного інструменталізму, засновником якого є Р.Паунд (1870 – 1964). Роботи Р.Паунда різних років систематизовані у п’ятитомній “Юриспруденції” (1959). Викладач і декан (з 1915 р.) юридичного факультету Гарвардського університету, Паунд вивчав різні галузі звичаєвого права, загального права та їх історію, а також діюче американське законодавство. З самого початку своєї діяльності Паунд вказував на необхідність розвитку філософії права. Він доводив, що юристи, і зокрема судді, завжди спираються на ту чи іншу правову теорію, навіть якщо не визнають і не усвідомлюють цього, а отже необхідно спрямувати наукові зусилля на створення системи концептуальних правових поглядів. Свою власну концепцію права Паунд називав прагматичним інструменталізмом, підкреслюючи цією назвою, що право, на його думку, – це не що інше як знаряддя для досягнення мети. Правові норми і інститути розглядаються крізь призму ефективності при досягненні цілей правотворця. Сама ефективність розуміється як ступінь досягнення мети при мінімумі зусиль і затрат. Критерій цінності правової норми – це той ефект, який викликає акт її застосування, безвідносно до абстрактної правильності цілей, яким право служить.

Р.Паунд протиставляє писаному праву “право у житті”, тобто його прояви, доступні емпіричному спостереженню: правопорядок, сукупність приписів і правозастосовчу діяльність. Паунд продемонстрував невідповідність “живого” права нормативним вимогам закону, але не вважав це однозначно негативним явищем. Факти розходжень між писаним і живим правом належить вивчати, на думку Паунда, з тим, щоб законодавець міг пристосовуватись до змін, які відбуваються у суспільстві. Паунд розглядав розсуд судді як критерій правомірності того чи іншого вчинку підсудного, відповідності цього вчинку вимогам закону. Постійні зміни умов життя суспільства вимагають гнучкості правопорядку, наголошує Паунд, і саме суди здатні пристосовувати право до безперервної зміни об’єктів правового регулювання. Тому Паунд вважає за потрібне розширення компетенції суддівського розсуду в процесі тлумачення застосовуваної норми, а також визнання нормотворчості суду за власною ініціативою 24.

Ідеї Паунда про необхідність вивчати “право у житті” знайшли підтримку з боку деяких суддів Верховного Суду США, двоє з яких, О.-В.Холмс і Б.Кардозо, зробили значний внесок у розвиток прагматичної філософії права. Стаття Холмса “Шлях права” містить, на думку сучасного представника прагматичної юриспруденції Р.Саммерса, “майже всі основні ідеї інструменталістської революції”. У цій статті міститься, по-перше, визначення права як “передбачення того, що суди будуть робити в дійсності” і, по-друге, ідею інструментального значення права. Що стосується оцінки цілей, яким право служить, то Холмс не знаходив інших критеріїв їх правильності, крім “бажань натовпу”. Суддя Б.Кардозо доводив, що право не є відокремленою сферою, яка являє собою інтерес тільки для юристів і сторін у процесі, право є невід’ємною частиною процесу регулювання суспільних відносин. Його розуміння права охоплює закони і прецеденти, але вирішальна роль надається процесу прийняття судового рішення. Звідси випливає його вимога до суддів: знати не тільки позитивне право, але й економічні, психологічні аспекти суспільного життя, з тим, щоб мати можливість пристосовувати право до людських потреб.

У рамках прагматичної юриспруденції розвинувся і більш радикальний напрямок, який у 20-х ХХ ст. роках виокремився в самостійну школу – правовий реалізм (основні представники: К.Ллевеллін, Дж.Френк, Г.Оліфент). Термін не має жодного відношення до реалізму у філософії. Філософи-реалісти підкреслюють реальність універсалій чи сутностей, тоді як представники правового реалізму рішуче виступають проти цього. У праві термін “реалізм” вживається в загальнолітературному розумінні, тобто означає “відповідний актуальному, а не ідеальному”. Для правового реалізму характерний значно більшим емпіризм, ніж для прагматичної юриспруденції Гарвардської школи. Реалісти зводять право до конкретної практики суддів і адміністраторів. Джерелом права вважають індивідуальний досвід судді, його психологічні властивості, емоційні спонукання, настрій та інші ірраціональні фактори. Посилання на норму робиться вже після того, як рішення фактично склалося у свідомості. Суд по кожній справі заново утворює право. Таким чином, правовий реалізм намагається спростовувати нормативну силу закону. Ставлення до нормативного начала відверто негативне. Це означає не що інше як відмову від правової норми і принципу законності. Якщо прагматики розглядають закон як узагальнене передбачення того, що будуть робити суди, то реалісти заперечують передбачуваність судового рішення до початку провадження 25. Сфера дослідження реалістів обмежується ціннісними орієнтаціями та поведінкою суддів.

У країнах англо-саксонської правової системи протягом XX ст. були представлені всі три основні різновиди правовогопозитивізму: класичний позитивізм (аналітична юриспруденція), чиста теорія права (нормативізм) і неопозитивізм.

Класичний юридичний позитивізм, започаткований Дж.Остіном, складав зміст англійської правової доктрини у XIX – першій половині XX ст. Cутність класичного юридичного позитивізму зводиться до заперечення цінності загальної теорії права, оскільки пізнання не може рухатися далі позитивного права і шукати його витоки і сутність. Позитивне право визначається як наказ, який виходить від особи, уповноваженої владою, спрямований на осіб, які знаходяться в межах його дії. Норма є правовою, якщо вона має силу примусу під загрозою санкції. Остін жорстко розділяє право і мораль як дві різні нормативні системи, заперечуючи наявність моральних, і взагалі будь-яких змістовних, соціальних критеріїв дійсності правової норми.

Другий напрямок правового позитивізму, так звана чиста теорія права, є породженням континентальної правової системи, однак у зв’язку з еміграцією до США його засновника, Г.Кельзена, мав деякий вплив і на американському континенті. Назва цього напрямку пояснюється намаганням вивчати право “в чистому вигляді”, відмовившись від його моральної і політичної оцінок 26. Джерелом єдності і значимості норм права виступає, за Г.Кельзеном, постульована людською свідомістю основна норма, яка надає об’єктивного характеру актам людської волі. Основна концептуальна відмінність чистої теорії права від класичного позитивізму полягає у трактуванні співвідношення держави і права. Якщо Остін вважав право похідним від держави, то Кельзен ототожнює державу і право, оскільки “держава тільки і існує в своїх актах”. У цілому чиста теорія права Г.Кельзена є проявом радикалізації правового позитивізму.

Поняття “неопозитивізм” охоплює різні спроби вдосконалення позитивістської доктрини шляхом врахування доробок інших правових вчень. Оновлення правового позитивізму розпочалися після другої світової війни, в умовах відродження природного права. В Англії оновлення позитивістських установок відбувалася під впливом філософії лінгвістичного аналізу, згідно з якою вживання слова ще не гарантує, що виражений ним об’єкт існує в дійсності. Представники правового позитивізму заперечували важливість дискусії про сутність права, називаючи його беззмістовною суперечкою про значення слова. Один із засновників неопозитивістської школи в Англії, Г.Вільямс стверджував, що визначення поняття права не може бути верифіковане, оскільки з погляду лінгвістичної філософії верифікувати можна не загальне правило, а лише його прояви, які піддаються спостереженню 27.

Основні ідеї оновленої аналітичної юриспруденції відображені у книзі Г.Харта “Концепція права” (1961). Ще 1953 р., розпочинаючи свою діяльність в якості професора юриспруденції в Оксфорді, Харт запропонував вивчати значення юридичних термінів з метою пізнання правової реальності, яка криється за вживанням цих слів. У “Концепції права” Харт критикує класичне позитивістське визначення права як “наказу суверена”. По-перше, у сучасному праві питома вага наказів невелика. Під визначення Остіна підпадає головним чином кримінальне право, тоді як зобов’язальне, конституційне, і особливо міжнародне право мають іншу, не наказову природу. По-друге, у сучасних суспільствах не існує суверена з необмеженою владою, діяльність кожної гілки влади регламентована правом, і було б абсурдно припустити обмеження суб’єкта власними наказами. Харт визначає право як правила поведінки, дійсність яких випливає з правила визнання. Під правилом визнання Харт розуміє сукупність критеріїв дійсності права, прийнятих у даному суспільстві. У більшості правових систем це – формальні вимоги до порядку прийняття, ієрархії джерел права. Правило визнання Харта порівнюють з основною нормою Кельзена, відмічаючи більш гіпотетичний характер останньої. Однак у цілому концепція Харта не є відтворенням на англійському ґрунті чистої теорії права. Відмежовуючись від вимоги “чистоти” правової науки, Харт розширює сферу дослідження, звертаючись до суміжних з правом галузей моралі. Харт виводить зміст моралі та права з єдиного джерела – певних правил, обумовлених необхідністю виживання людей. Так, людська вразливість обумовлює необхідність моральної і правової заборони насильницьких дій; приблизна рівність людей робить очевидною необхідність системи компромісів, яка є основою як морального, так і правового закону; обмеженість природних ресурсів робить необхідним функціонування інституту власності тощо. Ця обумовленість змісту права природою людини вказує, на думку Харта, на наявність стрижню здорового глузду в теорії природного права. Харт спостерігає причинний зв’язок між природними умовами людського існування та змістом права. Однак він не пов’язує з цими умовами юридичну дійсність закону, що й відмежовує його концепцію від теорії природного права. Можливість існування змістовних критеріїв дійсності права Харт визнає лише в тому випадку, якщо вони встановлені позитивним законодавством. У той же час формальні критерії дійсності права є обов’язковим компонентом правила визнання у будь-якій правовій системі. У тих країнах, де передбачено змістовні вимоги до права, вони працюють разом з формальними.

Протилежністю правового позитивізму вважається теоріяприродногоправа (правовий натуралізм). В новітні часи теорія природного права розвивається у двох основних різновидах: матеріальне і процедурне природне право. Процедурний природно-правовий підхід був започаткований Л.Фуллером (1902 – 1978).

Фуллер формулює визначення права таким чином: “Право – це підприємство, яке здійснює підпорядкування людської поведінки правилам”. Ця формула виражає, по-перше, погляд на право як на діяльність, динамічний процес. “Слова на папері”, тобто тексти нормативних актів Л.Фуллер теж включав у поняття права, але підкреслював, що визначальною у праві є все-таки можливість ефективної дії 28. По-друге, це означає, що творення права, так само як і підприємницька діяльність, завжди має визначені цілі. Поняття мети права взагалі займає центральне місце у вченні Фуллера. Метою права Л.Фуллер вважав зменшення ролі ірраціонального в людських справах, звільнення людини від сліпої гри випадку і направлення її на безпечний шлях цілеспрямованої і плідної діяльності, сприяння соціальному спілкуванню через координацію планів і дій різних індивідів. Фуллер наполягав на тому, що і кожен правовий інститут, і правова норма повинні містити в собі мету, яку можна пізнати. Відповідно і при тлумаченні правової норми слід виходити з уявлень про її мету. Справа законодавця — виразити цю мету таким чином, щоб правозастосовуючий суб’єкт її зрозумів. По-третє, визначення права Фуллером підкреслює наявність своєрідного “розподілу праці” між правотворцем, правозастосовуючим суб’єктом, іншими суб’єктами права і необхідність ефективного спілкування між ними.

Звідси Фуллер виводить свої відомі вимоги до законодавчої діяльності. Законодавець повинен уникати помилок, які унеможливлюють реалізацію прийнятого закону. Він перераховує поширені вади законодавства: 1. Нереальність самого закону, в результаті чого кожна справа вирішується ad hoc. 2. Неспроможність опублікувати закони або принаймні зробити їх доступними для людей, які повинні їх дотримуватись. 3. Зловживання зворотною силою закону. 4. Неспроможність зробити закони зрозумілими для адресатів. 5. Прийняття несумісних законів. 6.Прийняття законів, які вимагають від особи вчинення дій, на які вона неспроможна. 7.Занадто часте внесення змін у законодавство, в результаті чого суб’єкти не в змозі орієнтуватися на них в практичних діях. 8.Неспроможність досягнути відповідності між прийнятими законами та їх фактичним виконанням.

Закон, в якому допущена одна з цих помилок, є, на думку Фуллера неправовим. Це випливає з самого визначення права: право — це насамперед діяльність; закон, прийнятий з порушенням наведених восьми правил, неможливо задіяти; отже, він не є правом. Фактично тут мова йде про формально-логічні умови дійсності права 29. Лише остання, восьма, вимога стосується змісту правової системи, причому відбиває вплив скоріше правового інструменталізму, ніж природно-правової традиції. Фуллер вважав моральним такий закон, в якому належна мета поєднується з належними засобами. Встановлюючи свої вісім правил, Фуллер тим самим визначає належні засоби. Критерії моральності мети він умисно залишає невизначеними. Правила правотворчої діяльності, запропоновані Фуллером, об’єднує те, що недотримання законодавцем будь-якого з них перешкоджає суб’єктам дотримуватись прийнятої норми. Самі по собі ці правила нездатні забезпечити моральність норм права, тут можна погодитись з Хартом. Але порушення цих правил робить однозначно аморальними вимоги держави до громадян щодо дотримання даної норми і притягнення до відповідальності за її порушення.

Концепція Ролса заснована на принципах соціальної справедливості, з яких він виводить природні обов’язки людей. Принципи справедливості у сучасному ліберальному суспільстві повинні відповідати природному стану людини – гіпотетичній ситуації, в якій “людям невідомі їх місця у суспільстві, ніхто не уявляє своєї частки в розподілі природних благ і здібностей”. У природному стані люди насамперед добровільно взяли б на себе обов’язок створити і підтримувати справедливі соціальні інститути. Обов’язок підтримувати справедливі соціальні інститути включає наступні елементи: обов’язок підпорядкування цим інститутам і обов’язок підтримувати їх функціонування. Вимога Ролса підтримувати функціонування соціальних інститутів базується на його переконанні в тому, що участь у громадському житті є необхідною умовою добробуту кожного індивіда і суспільства в цілому. Обов’язок підпорядкування справедливим інститутам є основною моральною підставою дотримання права. Він спонукає дотримуватись навіть законів, несправедливих за змістом, якщо вони не перевищують певної межі несправедливості.

Моральна сила (чи навіть існування) обов’язку дотримуватись закону залежить від того становища, в який цей закон ставить індивіда. Закон є менш обов’язковим для людей, до яких він є несправедливим. Якщо індивід виграє від несправедливого закону, він повинен його дотримуватись, а якщо програє, то цей обов’язок послаблюється. Питання про те, наскільки залежить обов’язок громадянина дотримуватись даного закону від можливих наслідків його дотримання чи порушення залишається відкритим. У цілому вчення Ролса можна вважати осучасненим варіантом теорії суспільного договору, хоча він і не обмежується традиційною для цієї теорії проблематикою – питаннями походження і сутності державної влади.

Інша спроба продовження природно-правової традиції наявна у працях американця Р.Дворкіна, професора юриспруденції в Оксфорді. Полемізуючи з Хартом, Дворкін стверджує, що право не зводиться до системи правил; право включає також цілі і принципи. Під правовими цілямиДворкін розуміє наміри щодо зміни суспільних відносин, якими керуються судді при вирішенні складних справ. Правові принципипоходять від вимоги справедливостіта інших моральних вимог. Правові принципи діють поряд з нормами (правилами), а іноді можуть змінювати норми чи навіть анулювати їхню дію стосовно конкретної справи. Правові принципи безпосередньо застосовуються судами при вирішенні складних справ, коли прямолінійне застосування норми може породити несправедливість. Справедливість, на думку Дворкіна, грунтується на припущенні природного права всіх людей на рівне ставлення і поводження. З цього загального принципу Дворкін виводить цілу систему індивідуальних прав, які не можуть бути обмежені, що відповідає загальним інтересам. Держава покликана закріплювати ці права і гарантії проти їх обмеження у позитивному законодавстві. В цілому для Дворкіна притаманне еклектичне поєднання ідей природного права і аналітичної юриспруденції.

Розглянуті вище напрямки правової думки в останні десятиліття отримали назву “традиційних” 30, у зв’язку з необхідністю відмежування нових вчень – модерністських і постмодерністських. Модернізм у праві представлений передусім критичними правовими вченнями, які розвинулись у 70-ті роки на основі поєднання радикальних аспектів правового реалізму з марксистською критикою ліберальної юриспруденції. Систематичний виклад основних положень критичних правових вчень представлений у статті одного з їх засновників, професора Гарвардської школи, Р.Ангера.

Критичні правові вчення підкреслюють роль ідеологічної боротьби в утворенні змісту права. Сучасні моделі демократії і ринкової економіки – це ієрархічні структури, невід’ємною рисою яких є конфліктність. Право служить захисту цих структур шляхом стримування руйнівної сили, породженої постійними конфліктами. Відповідно зміст права відображає “ідеологічну боротьбу між різними соціальними угрупуваннями, в якій конфліктуючі концепції справедливості, добра, соціального і політичного життя узгоджуються, згладжуються, викривлюються і пристосовуються одна до одної”. Неминучий результат такої боротьби – тотальна непослідовність, яка пронизує право. Ця непослідовність, суперечливість породжує радикальну невизначеність у праві. А оскільки право є невизначеним, суддя має можливість утвердити будь-яку з конфліктуючих концепцій.

Метою критичних правових вчень є докорінна перебудова правової системи у відповідності до ідеалів колективізму. Аналізуючи діюче законодавство, Ангер демонструє наявність колективістських принципів права, які, однак, підпорядковані первинним індивідуалістично-ринковим принципам. Так, принцип свободи договору виступає первинним щодо принципу недопустимості укладення договору всупереч суспільним інтересам. Ангер пропонує поміняти місцями правові принципи, висуваючи на перший план колективістські і залишаючи індивідуалістичним принципам другорядне становище.

Інший модерністський напрямок правової думки отримав назву “право і економіка”. Історія цього вчення починалася в 60-ті роки, коли у США активно обговорювалось питання економічної ефективності антимонопольного законодавства. У 70-ті роки застосування методу економічного аналізу було поширено на всі галузі права, не виключаючи і кримінальне. Нарешті, наприкінці 70-х років економічний підхід до вивчення права перетворюється в систему абстрактних узагальнень, глобалізується, набуває ознак самостійної правової теорії. Ця теорія пропонує використати економічний аналіз як спосіб пояснення поведінки законодавців і суддів, а також як джерело приписів щодо їх належної поведінки. Зміст права визначається в першу чергу економічними міркуваннями його творців. Право може досягти свої мети тільки посередництвом захисту ринкової економіки від перешкод і обмежень. Крім того, право повинно полегшувати укладання ринкових угод, оскільки угода – це оптимальний спосіб задоволення індивідуальних інтересів. Ринкові угоди є за своєю природою ефективними (оскільки не обтяжені впливом третьої сили) і справедливими (оскільки грунтуються на взаємній згоді).

Постмодерністські “юриспруденції меншин” – це різні вчення, які об’єднує опозиція до просвітницької концепції істини. Заперечуючи здатність людського розуму пізнати об’єктивну реальність, постмодерністські теорії пов’язують епістемологію просвітництва з владою більшості і утверджують наявність у меншин інших і притому однаково дійсних епістемологій. Відповідно, право не може відображати об’єктивні істини, воно відображає інтереси культурної більшості. Виходячи з цього, спори про моральність чи аморальність права є беззмістовними. Право є таким, яким його робить найсильніша у суспільстві культурна група.

Юриспруденція меншин грунтується на твердженні, що в рамках однієї правової системи, в межах юрисдикції однієї держави існує декілька нормативних систем. Феміністська юриспруденція, критичні расові теорії, правові теорії сексуальних меншин утверджують наявність у відповідних соціокультурних спільнотах власних систем норм і цінностей, відмінних від позитивного права. Утвердження права групи жити у відповідності до власних правил пояснює іншу назву юриспруденції меншин – “правовий плюралізм”. У цілому, поширення постмодернізму є викликом існуванню правової системи, оскільки ставить під питання загальну обов’язковість позитивного права.

Отже, до основних правових вчень англо-американської філософії права новітніх часів в історичній послідовності, можна віднести: прагматичну юриспруденцію, правовий реалізм, позитивізм (зокрема нормативізм і аналітичну юриспруденцію), відроджене природне право, критичні правові вчення, школу “економіка і право”, юриспруденцію меншин. З усього переліку вчень тільки позитивізм і природне право продовжують філософсько-правові традиції минулих століть. Що стосується соціологічної юриспруденції та всіх різновидів правового модернізму, то ці школи сформувались в XX ст. і претендують на самостійність і новизну своїх вчень, відрізняючи їх як від позитивізму, так і від природного права.

Логічним виглядає поділ всієї низки правових вчень на три основні напрямки: позитивістський, природно-правовий і інструментальний (соціологічний). Соціологічне (інструменталістське) правове вчення базується на новому розумінні дійсності права, відмінному як від позитивістського, так і від природно-правового 31. Закон, дійсний з погляду позитивізму (прийнятий з дотриманням встановленої процедури) і з погляду природно-правової теорії (справедливий, правильний за змістом) може виявитись “не правом” з погляду інструменталістських принципів (у випадку його неефективності).

Висновки до першого розділу

1. Виокремлення того чи іншого фактору впливу на розвиток правових доктрин є доволі умовним і виправдане тільки в межах дослідження конкретного явища, в даному разі – правової доктрини. У дійсності всі перелічені об’єктивні і суб’єктивні фактори є взаємопов’язаними частинами єдиного цілого. Так, економіка впливає на розстановку політичних сил, право на економіку і навпаки, менталітет нації на громадську думку тощо. В кінцевому рахунку всі ці явища є продуктами людської діяльності, а єдине джерело надає їм схожі тенденції розвитку. У цілому суспільство переживає періоди стабільності, які не можуть тривати вічно і змінюються періодами оновлення, коли зазнають реформування і економіка, і політична і соціальна структура. Оскільки право є регулятором економічних, політичних та інших суспільних відносин, то правова доктрина змінюється відповідно до фаз цього циклу.

2. Нині вже не можна розглядати позитивізм і теорію природного права як дві протиборствуючі теоретичні концепції. Важко погодитись і з твердженням, що це два вчення, які мають різні предмети дослідження (позитивне право і надпозитивні цінності) і тому можуть безконфліктно співіснувати. Річ у тім, що коли позитивне право і надпозитивні цінності стосуються конкретного акту людської поведінки і його оцінки, неминуче постає питання вибору. Скоріше за все, ми маємо справу з двома конкуруючими методологіями правознавства. Так, кожна з них має свою сферу застосування, в якій інша непридатна. З одного боку, надбання теоретиків природного права навряд чи можуть бути корисними при впорядкуванні діючого законодавства. З іншого боку, позитивістський підхід, байдужий до змісту правових норм, виявляється непридатним для наукового забезпечення правотворчої діяльності. У той же час існує безліч проблем правового життя, шляхи вирішення яких пропонують обидві теорії. Питання вибору методології вирішувалось по-різному в різні часи, мабуть воно буде залишатися відкритим і в майбутньому. В умовах стабільності перевага найчастіше буває на боці позитивістській методології. В умовах перехідного суспільства набуває значного впливу теорія природного права.

3. Суперечності між позитивізмом і природним правом завжди загострювались напередодні соціальних катаклізмів. Природним правом обґрунтовувалась необхідність змін у правовій системі. Після закінчення процесу реформування, в умовах відносної стабільності політичної і правової системи посилювалися позиції правового позитивізму. Нарешті, після повалення режиму наступала переоцінка цінностей і на перший план знову виходила теорія природного права. У період правової реформи позитивістський підхід виявляється неспроможним охопити всі процеси, які відбуваються у суспільстві. На рівні правозастосовчої діяльності позитивістські установки можуть спрацювати і в цей час, проте для самого процесу реформування права потрібна інша світоглядна і методологічна основа. У процесі переходу від тоталітаризму до демократії такою основою правової реформи може стати та чи інша природно-правова концепція, зорієнтована на права людини як критерій дійсності закон.

Розділ 2. Основні напрями розвитку англо-саксонської філософсько-правової думки 20 століття

2.1. Соціологічна юриспруденція

2.1.1. Ідея вільного знаходження права

Протиставлення актуальних проблем юридичної практики “мертвому” нормативному началу і вимога зосередити зусилля і основну дослідницьку увагу на вивченні права в дії, “у житті” є, мабуть, найхарактернішою рисою американської соціологічної юриспруденції. На противагу традиційним базовим поняттям правової системи (“правило”, “прецедент”, “логіка”, “силогізм”) американська соціологічна юриспруденція висунула нові, якісно відмінні поняття – “досвід”, “доцільність”, “необхідність”, “життя” 32.

Хоча тенденції до вивчення права в дії спостерігаються ще у Монтеск’є і Прудона, протиставлення живого права мертвому нормативному началу зароджується тільки у ХІХ ст., у процесі формування соціологічної юриспруденції. Представники цього напрямку починають розглядати право як інструмент для досягнення бажаних соціальних цілей. Основна увага правового аналізу зосереджується на здатності правових інституцій впорядковувати змінне соціальне середовище. Соціологічна юриспруденція зосереджена не на тому, що є правом, а на тому, як право діє, і це її провідна ідея. Її представники розглядають правові інституції як механізми, які зазнають інформаційного впливу і тиску з боку соціального середовища, породженого вимогами конфліктуючих інтересів. Відоме гасло школи вільного права “Право слід шукати не в нормах, а самому житті” було сприйнято на американському континенті і саме там знайшло широке визнання, отримало подальший розвиток і справило суттєвий вплив на юридичну науку в цілому. Це стало можливим завдяки тому, що у США ідея живого права знайшла сприятливе на той час філософське підґрунтя – панівний на той час прагматизм з притаманним йому скептицизмом щодо умоглядних конструкцій, які, на думку його ідеологів, не здатні впливати на практичне життя.

Розвиток ідеї живого права у США був значно інтенсивніший, ніж у Європі, де ця ідея зародилася. Це можна пояснити також особливостями американської правової системи, яка посідає особливе місце навіть в межах англо-саксонської правової сім’ї. Американські суди не тільки наділені правотворчою функцією, їх повноваження у цій сфері значно ширші, ніж відповідні повноваження, наприклад, англійських судів. У певних випадках допускається судова правотворчість, рішення якої суперечать нормативним актам законодавчої влади. Зокрема, Верховний суд може позбавити сили закон, визнавши його антиконституційним33. Посилена увага дослідників до “життєвих”, поведінкових аспектів права пояснюється і відсутністю юридичної освіти у суддів нижчої ланки, що зумовлювало вирішення справ у судах на основі загальних принципів справедливості і “здорового глузду”. Крім того, ідея живого права була імпортована до США у сприятливий для подальшого розвитку час: на рубежі століть спостерігався розрив між правом і життєвими реаліями, зумовлений глобальними змінами в економіці, до яких законодавець не встигав пристосовуватись.

Розвиток ідеї живого права в американській філософії права пов’язаний передусім з іменами Дж.Грея (1839-1915), О.-В.Холмса (1841-1935) і Р.Паунда (1870 – 1964). Однією з перших спроб визначення права на основі емпіричного матеріалу стала відома праця Дж.Ч.Грея “Природа і джерела права”. Юрист-практик і професор-теоретик, Грей створив своє вчення на основі порівняння юридичної норми з фактами суспільного життя. Керуючись цілим рядом історичних прикладів, Грей визначив право країни або певної групи людей як сукупність норм поведінки, якими керуються її суди і які група сама готова проводити у життя. Грей показував, що судді не ставлять закон вище свого судочинства, але їх судочинство фактично стає законом. Однак при ухваленні рішення судді обмежені певним матеріалом або джерелами ─ думками авторитетів, своїми попередніми рішеннями 34. Таким чином, закони для Грея є тільки одним із джерел права. Право нав’язується громадськості у такому вигляді, як його зрозуміли і витлумачили суди. Іншими словами, він доводив, що тільки судді є справжніми правотворцями, тому що вони завжди мають останнє слово щодо тлумачення законів. Отже, Грей, применшуючи значення законодавства, вбачав справжнє життя права у суддівській діяльності.

Для діяльності О.В.Холмса, судді-теоретика, головне ─ це боротьба проти формалізму, притаманного тогочасній правозастосовчій діяльності і утвердження нового, більш змістовного підходу до вивчення права. У своїй праці “Загальне право” Холмс визначив основне положення методології прагматичної юриспруденції таким чином: життя права – це не логіка, а досвід. Відчуття потреби часу, вплив панівних моральних та політичних теорій, публічної політики, відкритий чи неусвідомлений, цінності, спільні для суддів та пересічних громадян, важать більше, ніж силогізми (логічні висновки з юридичних посилань) при визначенні правил, якими люди повинні керуватися. Цей постулат передбачає зміщення акцентів з “логістики” права на правову прагматику, з формально-логічних моментів юридичного аналізу на “буттєву” практику права. Однак О.Холмс не ігнорує формально-логічні аспекти права, а тільки закликає виявляти ті соціальні та психологічні явища, які стоять за тією чи іншою правовою формою. За логічною формою стоїть судження про відносну цінність і важливість конфліктуючих законодавчих мотивів; часто невизначене і неусвідомлене судження, воно істинне і становить коріння і нерв усього процесу. Не відкидаючи повністю можливість використання у правознавстві формально-логічних методів, Холмс наполягав на тому, що сила логіки ні в якому разі не може замінити сили досвіду, з якого і постає життя права. Право, на його думку, значно більшою мірою залежить від політики, ніж від логіки. Використовуючи приклади із судової практики, О.Холмс доводив, що загальні положення не вирішують конкретних справ. Наявність певної норми не визначає наперед зміст судового рішення. Приймаючи за основу ту чи іншу загальну правову норму, суд може вирішити справу багатьма різними шляхами на свій вибір. Цими характеристиками Холмс, по суті, лише описав гнучкість норми в процесі її застосування, однак, як впливовий суддя, подібними твердженнями сприяв подальшому зсуву юриспруденції у бік емпіризму. При цьому О.Холмс не відкидав вимогу визначеності у праві і судочинстві. Він наполягав на тому, що право існує остільки, оскільки ми можемо успішно завбачити результат розгляду справи судом.

Детальне обґрунтування ідея живого права дістала в працях Р.Паунда. Вихідне положення його доктрини ─ вивчення права в дії, в соціальному контексті, а не так, як “це виглядає в книгах і кодексах” 35. За словами Паунда, для правового мислення ХХ ст. притаманні функціональний підхід і тенденція досліджувати те, як діють правові норми, як потрібно їх створювати, щоб можна було з їх допомогою досягнути відповідних результатів, а не те, чи правильний в абстрактному розумінні цього слова, зміст цих норм. Р.Паунд, на відміну від Дж.Грея і О.Холмса, не зводив право лише до діяльності суддів. Він визнавав правотворчі функції за суддею переважно у сфері прецедентного права. Крім того, він визнавав, що життя права значною мірою залежить від розуміння закону правозастосовуючим суб’єктом, і у зв’язку з цим уподібнював тлумачення закону до правотворчої діяльності. Під правом у дії Паунд розуміє три взаємопов’язані його прояви в соціальному житті, доступні емпіричному спостереженню і вивченню, – правопорядок, сукупність приписів і правозастосовча діяльність. Паунд запропонував циклічну теорію, згідно з якою правові системи коливаються між періодами стабільності і перетворень. Невідповідність між правом у книгах і правом у житті – це тимчасове відхилення, відставання, порушення рівноваги. Життя постійно змінюється, а право не завжди встигає пристосуватись до його вимог. У періоди суспільних перетворень суддівська правотворчість виявляє значно більшу гнучкість і чутливість до змін, ніж правотворчість законодавчого органу. У результаті виникають юридичні колізії, які повинні вирішуватись шляхом зміни писаного права у відповідності з потребами часу. Продемонструвавши на прикладах, як живе право відхиляється від писаного, Р.Паунд наголошував, що не завжди з цим явищем слід боротися. На певних етапах правового розвитку такі відхилення є закономірними.

Право повинно бути “фіксованою основою для регулювання людської діяльності”, однак постійні зміни умов життя суспільства вимагають постійних поправок, а отже, “правовий порядок повинен бути настільки ж змінним, наскільки стабільним”. Він повинен постійно “переглядатися у відповідності зі змінами в суспільному житті, яке він повинен регулювати” 36. Усяка правова система неминуче стикається зі складною проблемою: вона повинна відповідати, з одного боку, вимогам стабільності, а з другого – неминучості змін. На практиці примирення цих протилежних за своїм характером вимог здійснюється шляхом створення нових культурно-філософських і політико-правових концепцій. І вже до останніх пристосовуються законодавство і тлумачення права, судова правотворчість і юридична наука. Ці концепції і визначають напрямок розвитку. Саме вони створюють концептуальні засади для правового матеріалу, зібраного раніше, вони діють як принципи, що роз’яснюються законодавцем, суддею або юристом. І саме ці концепції спрямовані на підтримку стабільності в ході перетворень, що відбуваються, усуваючи на певний час дисбаланс між вимогами часу і нормами права.

Р.Паунд підтримав твердження О.Холмса, згідно з яким право є частиною суспільного життя і підвладне тим же змінам доктрин і стану громадської думки, що й інші соціальні інституції 37. Цим зумовлені його виступи проти механічного використання юридичних понять у судах. Він наголошував, що при винесенні вироку необхідно враховувати соціальні фактори, якими обумовлена дана судова справа. Однак він не розробив конкретних методів, за допомогою яких можна було б забезпечити таке правосуддя. Р.Паунд не заперечував існування нормативного начала у праві. На його думку, тільки закон і принципи, витлумачені судами, стоять між громадянином і офіційною несправедливістю. Відповідно, повинен існувати чіткий розподіл функцій між законодавчими та судовими органами. Судді повинні вирішувати справи спираючись на закони. В той же час Паунд виступав проти контролю діяльності судів з боку органів влади чи громадськості. Достатньою гарантією проти нерозумних і несправедливих судових рішень він вважав професійну думку адвокатури 38.

Ідеї Р.Паунда отримали подальший розвиток у працях багатьох юристів-практиків, у тому числі і суддів Верховного Суду США. Так, суддя Б.Кардозо показав, що право не є відокремленою сферою, яка викликає інтерес лише у юристів і учасників судових процесів, він переконливо довів, що право – це невід’ємна частина процесу врегулювання людських відносин в організованому суспільстві. Право не можна вмістити в рамки встановлених прецедентів, чи інших писаних документів, які виражають зв’язок з минулим. У праві як соціальній інституції судді відіграють вирішальну роль, користуючись суверенною владою вибору у своїх рішеннях.

Прагматичні уявлення про життя права набули ще більшої радикалізації у працях представників правового реалізму. Особливістю позиції реалістів є відверто негативне ставлення до стабільності права і нормативного начала взагалі. Право сприймається його представниками лише через багатоманітність його конкретних проявів. Сприйнявши визначення О.Холмса: “право є завбаченням того, що вирішать суди”, реалісти повністю ігнорують проблему належного. Оскільки справжнє, живе право безперервно змінюється, то юриспруденція може не стільки описувати його, скільки передбачати. Для цього необхідно вивчати фактори, які визначають зміст судового рішення, серед яких закони та інші нормативні регулятори далеко не завжди посідають особливе місце, ─ вважають реалісти 39.

Реалісти повністю заперечують стале об’єктивне право традиційного позитивізму, надаючи вирішального значення в правовому процесі емпіричним факторам, внаслідок чого право перетворюється на явище неконтрольоване і непередбачуване. Право знаходиться в постійному русі й утворюється судом. Думка осіб, що застосовують закон, таким чином, ставиться вище конституції 40.

Прагматики виявили розрив між словом і дією права, між намірами законодавця та практикою застосування права. У реалістів цей розрив зникає, оскільки вони визначають право виключно як сукупність ухвал суддів. Так, К.Ллевеллін (1893-1962), який вважається найвидатнішим представником правового реалізму, включав у поняття права тільки е, що роблять судді при вирішенні спорів” але аж ніяк не “паперові норми. Як і О.Холмс, К.Ллевеллін скептично ставився до нормативного начала в праві, але його погляди про можливість вирішення справи на вільний розсуд судді були більш поміркованими. Ллевеллін визнавав, що суддівський розсуд обмежений цілим рядом зовнішніх чинників. Відповідно до характеру рамок, він розрізняв два протилежні стилі юридичної мотивації: формальний і змістовний. Змістовний стиль заснований на оціночних міркуваннях. Інформований про політичні міркування і принципи, суддя приймає рішення, адекватне часу і обставинам. Формальний стиль ─ це автоматичне застосування норм при ігноруванні соціальної практики та громадських очікувань. Ллевеллін віддавав перевагу змістовному стилю, і не тільки завдяки можливості всебічного вивчення суті справи і ухвалення адекватного рішення суддею, але, і це найголовніше, завдяки можливості точного передбачення його рішення. Він вважав, що рішення “самостійного” судді (який притримується змістовного стилю) можна завбачити шляхом аналогічних раціональних міркувань. Ллевеллін вивчав типові прояви поведінки суддів, котрі створюють право і на цій основі розробив теорію передбачення судового рішення. Ллевеллін вбачав проблему правознавства в тому, що формальні правові норми – так зване паперове право – занадто часто виявляються ненадійними джерелами для передбачення рішень. На його переконання, поряд з цим “паперовим правом” існує “справжнє право”, яке описує одноманітні, повторювані явища суддівської поведінки, і це справжнє право є найбільш надійним інструментом передбачення.

Якщо К.Ллевеллін виходив із розмежування реальних норм і прав (які роблять можливим передбачення) і “паперових” норм і прав, то Дж.Френк (1889-1957) повністю заперечував нормативне начало у праві. За словами Френка, право складається з рішень у конкретних справах, а не з правил. При цьому Френк, у порівнянні з іншими правовими реалістами, зводив до мінімуму вплив нормативного фактору на процес прийняття рішень. На його думку, прагматики обминули увагою важливий елемент живого права – з’ясування обставин справи суддею. Він стверджував, що вирішення справи залежить у значній мірі від інтерпретації фактів, повідомлених свідками, сторонами обвинувачення і захисту і усвідомлених суддею або присяжними – у більшій мірі, ніж від будь-яких інших чинників. Значну увагу у своїх розробках Френк приділяв дослідженню типових помилок, які трапляються при вивченні фактичних обставин справи. По-перше, свідки, підвладні звичайним людським слабкостям, часто помиляються при спостереженні, пригадуванні подій та в процесі повідомлення суду цих спогадів. По-друге, судді та присяжні, також підвладні людським слабостям, можуть бути упередженими – часто не усвідомлюючи цього – щодо того чи іншого свідка або сторони у справі, або адвоката. На думку Френка, можливість цих свідомих і несівдомих помилок стосвно фактів робить процес непередбачуваним.

Інтерпретацію фактів у судах Френк вважав набагато вагомішим судовим фактором, ніж пошук прихованих намірів судді. Оскільки ніхто не знає, які саме факти встановить суд, то ніхто не може здогадатися, який прецедент повинен бути або буде застосований. Ця слабкість вразить також будь-яку сурогатну прецеденту систему, засновану на реальних нормах, яку можуть відкрити правові скептики методами антропології, чи психології, чи статистики, чи вивчення політичних, соціальних, економічних, чи інших тіньових факторів впливу на суддів. Отже, Дж.Френк вважав, що право складається виключно з судових рішень. Ці рішення базуються на фактах. Факти судової справи не можуть повністю відповідати об’єктивній дійсності. Вони такі, якими їх уявляє суддя, а його уявлення залежать від усвідомлення того, що він бачить і чує від свідків. У результаті, єдиним можливим предметом дослідження у правознавстві стає індивідуальний досвід судді 41.

Поступово поняття живого права розширюється, охоплюючи юридичну діяльність не тільки суддів, але й суспільства в цілому. Ще А.Бентлей у книзі “Процес управління” визначив право як діючий соціальний процес. Право – це не тільки те, що судді роблять або будуть робити, але й те, що відбувається у суспільстві, де різні групи людей намагаються контролювати певні взаємовідносини і форми поведінки. Бентлей заклав основу вивчення того, що пізніше було названо “політичним впливом” – можливість зміни функцій державних органів під впливом різних груп. При цьому він не заперечує значення писаного права – воно є вихідним матеріалом для судових процесів – але обстоює відмінність між формальним і живим правом. Певні групи людей підтримують той чи інший закон – в тій мірі, в якій він їх цікавить. Серед цих “груп інтересів” не останнє місце за впливовістю посідають судді та інші юристи. Закон, не підкріплений силою, скоріше за все наближається до того, щоб стати правом, бо група людей, яка ініціювала відповідну реформу, скоріше за все буде наполягати на підкріпленні її державним примусом, а актуальне підкріплення закону силою є значущим соціальним явищем. Право формується в процесі відправлення правосуддя шляхом уточнення деталей закону, і в цьому процесі беруть участь державні органи – як судові, так і виконавчі 42.

Представники соціологічної юриспруденції нерідко вихоплювали якийсь окремий аспект функціонування правової системи і абсолютизували його значення. Так, Оліфент доводив, що дійсний хід прийняття суддівських рішень не відповідає викладеному у “думках суддів” – мотиваційній частині рішення. Тому він відкидає “те, що говорять судді” (гласну поведінку) і вивчає “те, що фактично судді роблять” (негласна поведінка). Аргументи, які приводять судді на користь своїх рішень являють собою раціоналізацію чи осмислення, але ніколи не реальну детермінанту 43.

В цілому концепція “живого права”, розроблена в кінці XIX – першій половині XX ст., зберегла своє теоретичне значення і практичний вплив до останнього часу. Створена в межах соціологічної юриспруденції, ця концепція згодом поширила свій вплив і на інші напрямки правової думки, зокрема на відроджену теорію природного права.

Відправним моментом розвитку ідеї живого права у повоєнній правовій думці є вчення Фуллера, який хоча й не вважав себе представником соціологічної юриспруденції, але без сумніву відчув на собі вплив цього (панівного до середини століття) напрямку американської правової думки. На думку Фуллера, існування правової системи в цілому визначається її ефективністю, здатністю впливати на фактичні відносини у суспільстві; але якщо правова система в цілому є ефективною, то дійсність її окремої норми визначається її формальним закріпленням. Фуллер підкреслює, що “закон” – це аж ніяк не термін, призначений для опису виключно реальних подій; його невід’ємною властивістю є проказування, встановлення того, що має бути. “Коли нас цікавить існування правової системи загалом, ми вважаємо за критерій дію, тобто її здатність виявляти певну міру реального впливу на людські справи. Коли ж наш інтерес пов’язаний із конкретною нормою права – складовою правової системи, яка продовжує функціонувати як діюче підприємство, – ми виявляємо цей критерій у текстах законоположень”44. Сполучною ланкою між Словом і Дією права повинен виступати суд. Але, на відміну від правових реалістів, Фуллер не зводив право до діяльності суддів, а отже, визнавав можливість судової помилки. Якщо суд, свідомо чи ні, невірно витлумачив наміри законодавця, то утворюється розрив між словом і дією права. Живе право Фуллера є ширшим, ніж відповідна категорія правового реалізму. Фуллер вбачає життя права не тільки у рішеннях суддів, а перш за все у суспільних відносинах, на врегулювання яких закон направлений. Отже і розрив між словом та життям права може утворитися як на судовому рівні (при неправильному застосуванні закону суддею), так і на нижчому рівні (закон, не відповідний життєвим реаліям, взагалі не застосовується судами) 45.

Вивчаючи можливість подолання розриву між законодавчим задумом та практикою правозастосування, Фуллер відкидає можливість контролю за діяльністю суддів з боку законодавчої влади: по-перше, для законодавця це було б пов’язано зі значними процедурними труднощами, по-друге, це порушило б принцип незалежності судової влади. У результаті, Фуллер не бачить інших гарантій проведення законодавчого наміру у життя, крім “обрання суддями чесних і здібних людей і забезпечення їх посади тою мірою незалежності, яка захистить їх від зовнішнього впливу” 46. Право повинно розглядатися не просто як сукупність норм поведінки, а як процес, пов’язаний з прийняттям рішення у конкретних справах. До істинного розуміння права прагматик іде від “світу фактів” – через осягнення конкретних ситуацій, їх реальних суперечностей та конфліктів. Тоді як “паперовий світ” законодавства радше створює необхідні умови для такого розуміння, аніж гарантує його.

Ідея живого права та відповідне скептичне ставлення до “паперових” норм і повага до суддівської правотворчості міцно закріпилися у правовій доктрині США. Починаючи з середини ХХ ст., коли прагматичне розмежування між писаним і живим правом міцно укорінилося у правовій думці, юристи почали активно шукати соціальні факти і вивчати фактичні наслідки застосування права. Причому особливо широкого визнання набули концепції передбачення права. Під впливом ідеї живого права значно зменшився формалізм у судах. Якщо в ХІХ ст. вважалося, що право існує незалежно від людини, а судді тільки розкривають та проголошують його, то в ХХ ст. загальновизнаним стає положення, що судді творять право 47. Джерелами такої правотворчості визнаються превалюючі моральні та політичні теорії, громадська думка і навіть особисті переконання судді. У той же час використання суддями громадської думки як джерела правотворчості є доволі обмеженим. Це пояснюється тим, що експертиза громадської думки вимагає значних інституційних можливостей і витрат, а отже доступна тільки законодавчим органам та вищим судам. Змінився загальний стиль мотивації судових рішень. Автори нових прецедентів вже не обмежуються напруженим обговоренням попередніх прецедентів, а схильні відкрито вказувати на політичні, економічні, соціальні фактори, якими обумовлене їх рішення. Тут прослідковується вплив поміркованих прагматиків. Що стосується реалістів, які вважали джерелом правотворчості відчуття судді, то їх вплив на доктрину був значно менший. Жодне рішення не обґрунтовується відчуттям судді, від нього вимагають усталеної аргументації. При тлумаченні використовується правило “соціальної спрямованості”, за яким законодавчий акт повинен бути інтерпретований, виходячи з переважаючої соціальної орієнтації законодавця. Це правило може застосовуватись навіть за наявності чітких законодавчих формулювань, які піддаються звичайному граматичному тлумаченню. Згідно з правилами тлумачення, мова законодавчого акту має перевагу при відсутності чітко вираженого протилежного законодавчого наміру.

Починаючи з 30-х років нове бачення права зумовило важливі зміни у правовій освіті. Взаємозалежність права та соціальних фактів стала основним об’єктом вивчення. В цілому, основний дослідницький інтерес змістився з нормативного на живе право. Правознавці звернулися до суспільних наук з метою вивчення реальних суспільних відносин, розробки соціальних прогнозів. Це сприятливо відобразилось на законотворчій діяльності, здійснюваній вже після перевороту у правовій думці. Законодавець отримує змогу заздалегідь пристосуватися до фактичних обставин у суспільстві, розстановки соціальних сил.У той же час зосередженість на вивченні живого права зумовила певне звуження концепції ролі юристів. Панівна у суспільстві думка закріпила за юридичною професією службову функцію по відношенню до актуальних вимог суспільного життя.

В цілому, ідея живого права породила дві протилежні тенденції у філософії права. Конструктивна тенденція, полягає у пошуку можливостей подолання розриву між “живим” і “паперовим” правом. Це не завжди означає силове підпорядкування нормі всіх проявів соціального життя 48. Для соціологічної юриспруденції, навпаки, притаманне намагання пристосувати норми до суспільних реалій. Пошуки шляхів подолання розриву між позитивним правом і соціальною практикою прослідковуються вже у прагматичній юриспруденції Р.Паунда. Але особливо детально досліджувалась ця проблема у соціологічній юриспруденції другої половини століття – як на теоретико-світоглядному рівні, так і на рівні співставлення “паперового” і “реального” вигляду конкретних правових інститутів і норм. У той же час посилена увага до життя права призводить і до певних деструктивних наслідків, коли нормативне начало в праві не намагаються привести у відповідність до життєвих реалій, а взагалі ігнорують. Розрив між живим і паперовим правом оголошують нездоланним. Природним наслідком такого постулату стає заперечення правового характеру писаних норм. Право починають зводити до судових рішень у конкретних справах. Тим самим заперечується можливість свідомого визначення, чи навіть передбачення, питань правового життя. Ця тенденція деструктивна, оскільки в кінцевому рахунку призводить до усунення будь-яких рамок, які б обмежували сваволю посадовців при прийнятті рішень.

У той же час ідея живого права може мати не тільки методологічне значення. Живе право як загально-правова категорія та окремі прояви правових принципів у людських взаємовідносинах можуть складати ціннісний орієнтир для законодавця. Це означатиме необхідність постановки суспільно-корисних цілей, приведення нормотворчості у відповідність до громадських очікувань, узгодження потреб і інтересів різних категорій громадян. Ідея живого права видається корисною в тій мірі, в якій вона сприяє вдосконаленню нормотворчості шляхом врахування об’єктивних закономірностей суспільного розвитку, а також громадської думки про право. Отже, спроби використання ідеї живого права для заперечення нормативного начала приречені на поразку. В дійсності живе право знаходиться у нерозривному зв’язку з нормативними системами. Якщо і не завжди живе право можна ототожнити з процесом застосування нормативних приписів, то в усякому разі норми і цінності складають важливий фактор впливу на процес прийняття рішення. В ідеалі живе право повністю відповідає нормативному началу, але на практиці, як відомо, між цими категоріями завжди існують більші або менші розбіжності. Наявність таких розбіжностей не є достатньою підставою для цілковитого заперечення нормативного начала і надання переваги “живому” праву перед “паперовим”. Подібне заперечення повністю виключає керованість суспільного життя і тим самим усуває саму ідею права. Розрив між правовими приписами і правом в дії означає необхідність вдосконалення нормативної системи, але ні в якому разі не її заперечення. У той же час аналіз і розуміння правової практики є необхідною передумовою будь-яких перетворень.

Розкриття того, що відбувається в реальності, не може бути кінцевою метою правознавства. Це є лише початком перетворюючого процесу, спрямованого на максимальне зближення життя права з правовими нормами і цінностями, уявленнями про належне. Джерелом пізнання цих цінностей і уявлень виступає знову ж таки соціальна практика. Таким чином, логіка і життя права підлягають вивченню у діалектичному взаємозв’язку. Орієнтація дослідницької уваги виключно на правову практику (живе право) суттєво звужує функції правознавства. Залишається тільки описова функція (що в дійсності роблять суди) і прогностична (передбачення рішення у конкретній справі). Критична і перетворююча функції при цьому усуваються повністю, і наука зводиться до опису соціальної реальності, відмовляючись від спроб привести її до певного ідеалу. У цьому відношенні правовий реалізм виступає паралеллю позитивізму у філософії і соціології (що, однак, не може бути підставою для ототожнення правового реалізму з правовим позитивізмом: у філософії права цими термінами позначають, як правило, два різні напрямки). І, так само, як позитивізм у філософії, реалізм у праві виступає не універсальною доктриною, а лише методологічною основою окремих досліджень. Як свідчить історія американської філософії права, панування реалізму у праві не може бути тривалим і випадає на ті періоди, коли порушується стабільність правової системи. У ці періоди ідея живого права виправдовує руйнування застарілих норм і цінностей, котрі суперечать новим суспільним відносинам. Але вже на етапі побудови нової системи цінностей виявляється методологічна недостатність правового реалізму і виникають нові підходи, придатні не тільки для вивчення вже наявних відносин у суспільстві, але й для розробки нової парадигми.

2.1.2. Потреби та інтереси

Важливим аспектом соціологічного розуміння права є підхід до права як до процесу чи інструменту задоволення потреб, інтересів, вимог окремих індивідів та суспільства в цілому. У зв’язку з цим необхідно виявити особливості розуміння представниками американської соціологічної юриспруденції таких категорій соціології, як “потреби” та “інтереси” та проаналізувати їх спроби поставити об’єктивність права в залежність від його відповідності цим категоріям. Така постановка питання вимагає виявлення соціологічної природи потреб і інтересів та аналізу різних підходів до їх юридичної оцінки.

Насамперед необхідно з’ясувати співвідношення потреб, інтересів, вимог між собою та з іншими чинниками, які визначають поведінку людини. Механізм поведінки людини складається з наступних елементів:

1. Потреби і інтереси. Потреба – це необхідність чогось для підтримання життєдіяльності організму, людської особистості (потреба в їжі, потреба у спілкуванні тощо). Інтереси – це реальні причини діянь, які формуються в індивідів і груп у зв’язку з відмінностями їх соціальних ролей.

2. Мотиви – спонукальні внутрішні причини дій і вчинків людини.
3. Цілі – це ідеальне уявлення людиною результату, що його належить досягти завдяки діяльності.
4. Оцінка наявних засобів, придатних для досягнення поставленої мети.
5. Прийняття рішення і вчинення тієї чи іншої дії.

Таким чином, мотивація людської поведінки проходить ряд етапів 49, причому відправним елементом у ланці виступають потреби. Інтереси утворюються на основі усвідомлення суб’єктом власних потреб. Потреби та інтереси складають основу формування мети. У той же час на формування мети впливають і інші фактори, перш за все, реальні можливості індивіда ─ носія мети. Тому не кожний інтерес людини утворює відповідну мету. Вона формується в результаті відбору індивідом найважливіших інтересів, з урахуванням потенційних затрат. Також не кожна мета передбачає певні вимоги, висунуті її носієм до інших індивідів, держави, суспільства в цілому. У правовій сфері найбільш відчутними є саме вимоги, оскільки вони виступають зовнішнім виразником потреб та інтересів індивідів і груп. Виникає питання про надання правого захисту тій чи іншій вимозі чи, навпаки, відмови в такому захисті.

Категорії “потреби” та “інтереси” були ретельно опрацьовані представниками американського прагматизму. Потреби виникають на основі взаємодії суб’єкта і об’єкта і виступають первинним елементом механізму поведінки людини. Потреби виражають залежність людини від умов її існування, а оскільки ці умови соціальні, такими є і самі потреби. Як і всі соціальні явища, потреби об’єктивно обумовлені і розвиваються, задоволення одних потреб є передумовою виникнення інших, більш високого ґатунку. Потреби не зводяться до певного внутрішнього “поклику” організму (наприклад, відчуття голоду). Структура потреби з необхідністю включає і об’єкт, і спосіб задоволення цього “поклику”, тобто людська потреба – це вираження ступені її культурного розвитку, предметної діяльності, практики. Інтереси проявляються в увазі людини до того чи іншого предмета чи явища і визначають вибір того чи іншого варіанту поведінки. В основі формування інтересів лежать потреби людини. Інтереси людини залежать від соціальних умов її життя, стосунків з іншими людьми, місця, яке вона займає в соціальному середовищі.

Прагматична філософія ставить наявні потреби і вимоги в основу політичної і правової аргументації. У літературі нерідко зустрічаються твердження, що американські філософи і юристи-прагматики притримуються утилітаристської концепції потреб і інтересів. Традиційний англійський утилітаризм вбачає сенс людської діяльності у прагненні до щастя. Однак з погляду американського прагматизму, досягнення щастя – це ілюзорний ідеал. Кожна людина має власне уявлення про щастя, відмінне від усіх інших. Ніхто не може знати, що є щастям для іншої людини. Більше того, уявлення однієї людини з часом змінюються – люди виявляють труднощі того способу життя, який раніше їй здавався “щасливим”. Ніхто не уповноважений визначити щастя суспільства в цілому.

На рубежі ХІХ і ХХ ст. відбувається чергова зміна ідеалів американського життя – набуває поширення ідея єдності для загального блага, тобто поєднання колективізму з деякими елементами індивідуалізму, причому відбувається взаємне вдосконалення обох доктрин. У зв’язку з цим закономірно, що американські прагматики не сприйняли вкрай індивідуалістичного спрямування утилітаризму Бентама. О.Холмс і Ч.Пірс були учасниками концептуальної революції в американській думці, яка відкинула індивідуалізм і спрямувала свої дослідження на поєднання колективного і особистого в епістемології, науці і праві. Притаманний концепції Холмса пріоритет соціальних інтересів перед індивідуальними ─ це результат його пошуків об’єктивних правових стандартів. Деякі юристи-прагматики відкрито утверджують перевагу загального блага над індивідуальними правами. Інтереси громадського порядку висуваються на перший план, навіть за рахунок певних обмежень індивідуальних прав; права повинні зазнавати обмежень, тому що самі по собі права небезпечні.

Отже, представники американського прагматизму протиставили гедоністичному утилітаризму Бентама своєрідний утилітаризм інтересів – коли не абстрактне прагнення щастя індивідом, а актуальні вимоги й інтереси зацікавлених потужних соціальних груп стають основою дослідження і побудови політичної і правової філософії. Право повинно давати такі результати, в яких зацікавлене суспільство, вважають прагматики. Замість системи, заснованої на логічних умовиводах з існуючих правових приписів, прагматична юриспруденція розглядає право з погляду потреб. Прагматична юриспруденція виводить свою філософію з того, що є корисним для даного суспільства 50. Якщо все, чого вимагають, є благом завдяки цьому факту, то задоволення максимально можливої кількості вимог проголошується провідним принципом етичної філософії. Найкращою є та дія, яка утворює загальне благо, в тому розумінні, що викликає найменшу суму незадоволення. Згідно з викладеними поглядами, всі потреби і інтереси є рівноцінними і не підлягають якісним оцінкам 51. Потяг до особистої користі, прагнення успіху – це джерело добробуту людей. Однак обмеженість ресурсів і конкуренція стають джерелом конфліктів. Всі прямують до успіху, але ресурси обмежені. У конкурентній боротьбі переможе найбільш гідний, але лише тоді, якщо конкуренція буде відбуватися за правилами.

Перед прибічниками утилітаризму інтересів неминуче постає проблема несумісності інтересів людей і необхідність пошуку шляхів розв’язання конфліктів. Основний метод, запропонований представниками американської соціологічної юриспруденції для вирішення конфліктної ситуації – максимальна реалізація максимальної кількості потреб при якомога менших витратах. Таким чином, потреби і інтереси оцінюються лише з кількісного боку. Потреба окремого індивіда вважається значущою, якщо схвалюється громадськістю або задовольняє одночасно інтереси інших індивідів.

Згідно з філософією прагматизму, цінність наявних потреб і інтересів не потребує доказів, принаймні якщо можна стверджувати, що широка громадськість їх схвалює або що задоволення цих потреб служить інтересам ще й інших людей. Оцінка того чи іншого інтересу обмежується кількісним аналізом. Судді не повинні при цьому керуватися якісними категоріями добра, справедливості, жодними аксіологічними принципами. Дьюї взагалі не заперечував, що щось може бути цінним саме по собі, являти собою самоціль. Звичайно, раціональна оцінка правових засобів задоволення тієї чи іншої потреби завжди можлива, писав Дьюї, однак мета визначається незалежно від раціональної аргументації. Дьюї також вважав, що задоволення наявних потреб і інтересів є цінним саме по собі. Однак, на відміну від Джемса, Дьюї стверджував, що не всі інтереси однаково варті задоволення. При оцінці фактичної потреби чи інтересу слід брати до уваги його мотиви і особливо очікувані наслідки. Тим не менше, для Дьюї вибір належного інтересу – це питання процедури, а не змісту. Якщо і після оцінки наслідків інтерес зберігає свою актуальність, то він вартий того, щоб бути задоволеним і може вважатися цінним, добрим. Таким чином, право почали розглядати як засіб задоволення потреб або служіння інтересам.

Як людина дії, прагматик зосереджується на результаті, на тій користі, яку може дати реалізація його права. Піклування про свої інтереси, досягнення вигоди – рушійна сила правоактивності прагматика 52. Відповідно до прагматичної юриспруденції, потреби і інтереси не підлягають жодним моральним оцінкам, вони є дійсними і вимагають правового забезпечення вже тому, що існують. Інтереси кожної людини важать рівно стільки ж, скільки інтереси будь-якої іншої. При наявності конфлікту шанси кожної людини на перемогу залежать від важливості даного інтересу для неї і від того, як багато інших людей поділяють цей інтерес, у порівнянні з кількістю прихильників протилежного інтересу. Цей шанс не залежить від ставлення держави чи інших співгромадян. Інтереси, позбавлені чіткого виразу, так само як і інтереси слабких, неорганізованих груп не можуть дати сильного поштовху законодавчій активності.

Американські соціологи довели, що організовані групові інтереси відіграють важливу роль у визначенні того, які правові питання передаються для розгляду у правові органи 53.

Р.Паунд визначав інтерес як будь-який об’єкт сьогочасного жадання. Він вважав, що інтереси індивіда повинні захищатися правом тільки остільки, оскільки їх можна кваліфікувати як соціальні інтереси. Таким чином, індивідуальний інтерес, згідно з Р.Паундом, не підлягає правовому захисту, якщо суперечить соціальному інтересу. Паунд визначав соціальний інтерес як узагальнене бажання, фактично визнане суспільством. Прикладом такого інтересу може служити громадська безпека. Паунд не ставив актуальність того чи іншого інтересу у залежність від апріорних цінностей. Однак із низки соціальних інтересів він виокремлював зацікавленість групи та суспільства в цілому в спільній моралі. Пізніше Паунд створив ідеалізовану схему гідних інтересів суспільства, вічних і незмінних, які повинні бути покладені в основу права. Згідно з цією схемою, людина вправі користуватися всім, що їй належить; всі люди в її оточенні повинні у спілкуванні з неї поводитись добросовісно і повертати необґрунтовано отримане; ніхто не повинен скоювати вчинків, які тягнуть за собою підвищений ризик для оточуючих, тощо. Крім того, Паунд визнавав, що нові тенденції в індустріальному суспільстві породжують відповідні інтереси, відмінні від тих, що існували від початку: більш терпиме ставлення до “невдах”, їх підтримка у важку хвилину, тощо 54.

Холмс не бачив жодного критерію розмежування між “добрими” і “поганими” законами, крім “бажань натовпу”. На думку Холмса, найперша вимога до здорової правової системи – це її відповідність сьогоденним відчуттям і вимогам громадськості, незалежно від того, добрі вони чи погані, тобто Холмс визначає право як наказ домінуючої соціальної групи. Його відповідь на питання про належний спосіб вирішення конфлікту інтересів виглядає таким чином: “Ми повинні виміряти інтенсивність конфліктуючих бажань якомога ретельніше і обрати найсильніше”. Витоки права Холмс вбачає в бажанні примітивної людини взяти реванш у тих, хто завдав їй якої-небудь шкоди. Тому, розвиток права неминуче залежить від умов буття, від наявних потреб даного періоду 55. Він наполягав на тому, що будь-яка ідея набирає цінності виключно завдяки своїй здатності “перемогти у ринковому змаганні”. Дж.Ч.Грей стверджував, що суспільство організоване для захисту і задоволення людських інтересів і визначав інтерес як предмет будь-якого бажання, навіть безглуздого чи шкідливого. Хоча він і визнавав придатність моралі до вирішення проблем розвитку права, в основу правотворчості ставив передусім доктрину корисності.

Холмс та інші класики соціологічної юриспруденції неодноразово порівнювали свою методику максимізації інтересу з голосуванням при мажоритарній демократії. Рівність громадян при голосуванні відповідає утилітаристським уявленням про те, що інтереси кожної людини мають однакову цінність. Для прагматика задоволення бажання є цінним, незалежно від мотивації цього бажання – так само, як при підрахунку голосів не мають значення причини вибору тим чи іншим громадянином тієї чи іншої кандидатури. Максимальне задоволення потреб і інтересів більшості ставиться вище вільного пошуку індивідуальної вигоди окремою людиною. Крім того, мажоритарна система дає можливість синтезувати суперечливі інтереси заздалегідь, раніше ніж виникне необхідність розв’язання конфлікту правовими засобами. Навіть якщо людина не задовольнила свій інтерес, сам факт використання права голосу зменшує її обурення, і, тим самим, соціальне тертя. В результаті законодавці, судді та інші юристи отримують змогу захистити більше інтересів, ніж в умовах соціальної напруги і поділу суспільства на ворогуючі угрупування. Р.Саммерс, однак, застерігає проти ототожнення мажоритарної демократії з задоволенням максимальної кількості потреб. Політична більшість не завжди представляє інтереси більшості громадян. Більшість голосуючих громадян може складати меншість по відношенню до суспільства в цілому. І навіть якщо результати виборів, дійсно, відображають бажання суспільної більшості, це ще не гарантує реального задоволення їх інтересів, оскільки населення могло помилитися у розрахунку імовірних наслідків свого вибору.

Концепція “утилітаризму інтересів” була піддана критиці у двох аспектах: як за необґрунтоване надання переваги колективним інтересам, так і за брак якісних стандартів оцінки наявних потреб. Л.Фуллер, критикуючи прагматичну юриспруденцію, наполягав на тому, що потреби і інтереси підлягають якісній оцінці з погляду таких категорій як справедливість, право, добро. Він вважав, що підтримка широкою громадськістю певних потреб і інтересів не завжди дає підстави для правового втручання. Розширюючи сферу раціонального і відповідно звужуючи сферу емпіричного, Фуллер наполягає на тому, що предметом логічного аналізу повинні бути не тільки засоби задоволення наявних інтересів, але й зміст і причинна обумовленість цих інтересів. На відміну від прагматиків, які вважали, що об’єктивні якісні критерії оцінки потреб непридатні для вирішення конкретних конфліктів (а отже, єдиним практичним критерієм оцінки є кількість потреб), Фуллер доводив, що в багатьох (хоча й не в усіх) випадках раціональні аргументи дають чітку і вагому відповідь на проблемне питання. Тому розгляд кожної ситуації слід починати з відповіді на питання: чи дійсно потреба цінні сама по собі, чи необхідно зважити всі аргументи за і проти дій для задоволення цієї потреби.

Інші критики прагматичної юриспруденції зверталися до вже наявного позитивного права, яке передбачає цілий ряд матеріальних і процесуальних гарантій проти “бездумного” задоволення кожної наявної потреби (навіть підтриманої більшістю населення). Наприклад, процедура обговорення законопроекту дає можливість широкого використання раціональних аргументів, внесення поправок. Таким чином, прийняття закону не зводиться до простого мажоритарного голосування. Крім того, диктату інтересів більшості перешкоджає визнання принципу пріоритету прав людини. Конституція передбачає невід’ємні права людини, які не можуть бути порушені, навіть з метою задоволення інтересів більшості. Індивідуальні права, без сумніву, обмежують утилітаристське прагнення до максимального задоволення. Адже реалізація індивідом свого права не завжди відповідає інтересам більшості.

У сучасних традиціях англо-саксонської правової системи права людини розглядаються як повноваження індивіда проти соціальних груп. За визначенням Р.Дворкіна, значення прав полягає у їх здатності переважити утилітарні інтереси. Потреби та інтереси окремої особи зазнають юридичного закріплення і, тим самим, ставляться вище добробуту чи утилітарних інтересів цілої спільноти. Протиставлення окремого індивіда оточуючій спільноті притаманне для сучасних правових систем, заснованих на правах людини як на найвищій цінності. Сама наявність концепції невідчужуваних прав є свідченням того, що інтереси індивіда в суспільстві розходяться з інтересами панівних соціальних груп. Коли інтереси індивіда співпадають з інтересами соціальної групи, про невідчужувані права мова не йде. На противагу утилітаристам-прагматикам, Р.Дворкін ставить свободу вище, ніж задоволення. Відповідно, він у кожному конкретному випадку піддає сумніву правомірність обмеження свободи одних людей, заради задоволення інтересів інших. Тим не менше, оскільки співіснування людей у суспільстві неможливе без певних обмежень свободи, Дворкін робить таке узагальнення: свобода людини може бути обмежена на підставі утилітаристського розрахунку за умови ігнорування зовнішніх вимог і врахування тільки особистих інтересів. Він же вказує на обмежене практичне значення цього узагальнення у зв’язку з проблематичністю чіткого відмежування особистих вимог від зовнішніх.

Підсумовуючи, відзначимо, що утилітаризм зіткнувся із непереборними суперечностями. Наприклад, утилітаристський підхід спрацює тільки за умови, що більшість членів спільноти буде притримуватися утилітаристських поглядів, тобто буде вважати, що інтереси однієї людини важать стільки ж, скільки інтереси будь-якої іншої. Але якщо більшість членів спільноти вважає свої інтереси більш значимими, ніж інтереси певної меншості (расової, релігійної, тощо), то утилітаризм не в змозі ігнорувати вимогу більшості і мимоволі перетворюється на філософію виправдання нерівності і дискримінації. Встановлення меж дозволеної поведінки полегшує таку взаємодію. Законодавець не може знати, що саме задовольнить інтерес конкретного індивіда. А формулювання “інтереси суспільства” може служити політикам як інструмент для забезпечення вигоди конкретних угрупувань. Більше того, ідея використання права як інструмента досягнення економічної вигоди позбавляє право морального підґрунтя. Адже зміст правових норм у значній мірі залежить від волі окремих осіб – представників влади. Тим не менше, орієнтація на задоволення максимуму потреб зберегла свій вплив, принаймні в наукових колах, і після періоду домінування прагматичної юриспруденції. При розгляді правових і соціальних інституцій, які оточують право як таке, сучасні інструментальні теорії наголошують на необхідності максимізації певного суспільного блага. Вибір між щастям, користю, багатством викликає суттєві розбіжностями між представниками різних інструменталістських теорій, однак ці розбіжності видаються незначними при порівнянні цих теорій з теорією природного права, оскільки і засадові принципи цих теорій, і висновки цілком протилежні.

Підсумовуючи викладене вище, слід сказати, що система поглядів на потреби та інтереси, запропонована філософами і правознавцями – прагматиками в першій половині ХХ ст., у другій половині століття зазнала суттєвих змін і доробок. Концепції О.Холмса, Р.Паунда, інших класиків соціологічної юриспруденції, для яких притаманні намагання підмінити категорію індивідуальних прав колективними потребами та інтересами, вимогами більшості, на сьогодні далеко не визначальні у правовій сфері. Ідея пріоритету колективних потреб над індивідуальними правами була актуальною у США в пору кардинальних змін в економіці на рубежі ХІХ і ХХ ст., і пізніше – під час світових воєн, економічної кризи 30-х років. Натомість у другій половині ХХ ст. утверджується пріоритет індивідуальних прав над загальним благом – принцип, звичайно, не новий для правової філософії США, опрацьований ще у XVIII – XIX століттях.

Ідея пріоритету загального блага, притаманна для правознавців-прагматиків, зазнала нещадної критики. Так, у 1981 р. Ф.Шиффер визначив соціологічну юриспруденцію як юриспруденцію, яка не має фіксованої основи; натомість група людей вирішує, що з погляду соціології добре для суспільства в даний момент, і те, що вони довільно вирішать, стає правом”.

Для новітньої правової думки США характерний оціночно-диференційований підхід до наявних потреб, інтересів, вимог. Для задоволення тієї чи іншої потреби недостатньо лише підрахунку кількості її носіїв, необхідно також прораховувати потенційні наслідки її виконання для суспільства в цілому і окремих осіб. Зокрема, необхідно передбачити можливість настання негативних наслідків для незацікавленої меншості. Серед її представників поширена також думка про необхідність оцінки потреб, інтересів і вимог з погляду загальнолюдських цінностей 56. У цілому, для новітньої американської філософії права притаманні пошуки застережень проти надання правового захисту кожній суспільній потребі чи вимозі. Тим не менше, такі категорії як потреби, інтереси, вимоги, залишаються предметом уваги філософів, соціологів, правознавців. Колективні інтереси виступають основою правотворчості. На нашу думку, колективний інтерес повинен визначатись як спільний інтерес певної кількості індивідів. Небезпечним є будь-який, навіть абстрактно-теоретичний, відрив колективних інтересів від індивідуальних і, тим більше, підпорядкування інтересів індивіда інтересам групи. У разі подібного підпорядкування індивід перетворюється на засіб задоволення потреб абстрактного “суспільства”. Більше того, відведення індивідуальним інтересам другорядної ролі у функціонуванні правової системи може призвести до використання індивідів для потреб вузького кола владних суб’єктів, партійних чи вузько-елітарних потреб.

У дійсності індивід ─ це самоціль, і його співпраця з іншими здійснюється тільки за умови вільної згоди. У процесі цієї співпраці виробляються спільні інтереси людей, які добровільно об’єдналися з певною метою. Жодна людина не може бути принесена в жертву для загального блага. В процесі правотворчості неможливо врахувати інтереси кожного окремого індивіда. Виникає необхідність з’ясування інтересів колективних, які завжди є похідними від індивідуальних. Законодавець з’ясовує ці інтереси, використовуючи результати соціологічних досліджень. Вимоги окремого індивіда, не підтримувані іншими, не можуть братися в основу творення об’єктивного права. Потреба в захисті інтересів індивіда від посягань групи задовольняється шляхом наділення індивідів суб’єктивними правами. На цій же основі повинен розроблятись механізм захисту інтересів меншості від посягань більшості, інтересів слабших груп від посягань сильніших. Потреби та інтереси, скоріше, являють собою соціологічну основу для встановлення таких юридичних категорій як права, обов’язки, заохочення, негативні санкції. Наприклад, права людини передбачають користування певними благами, в яких людина дійсно зацікавлена. Обов’язки передбачають виконання їх носієм певних дій, в яких зацікавлений не сам носій, а інший суб’єкт. При формулюванні обов’язків важливо переконуватись у тому, що в діях зобов’язаної особи дійсно зацікавлена достатня кількість індивідів, і не допускати обтяження людей надмірними обов’язками для абстрактного загального блага. Вивчення потреб набуває особливого значення при утворенні механізму соціальної дії права, коли розробляється система заохочень за належне виконання обов’язку і система негативних санкцій. Заохочення, в якому суб’єкт не зацікавлений, і санкція, яка не позбавляє порушника важливого для нього блага, не сприяють підвищенню ефективності права.

Таким чином, вивчення потреб, інтересів і вимог різних соціальних угрупувань повинно ставитись в основу законодавчої політики. Складніше визначити значення цих знань для правозастосовчої діяльності. Потреби як соціологічна категорія не піддаються точному виміру і порівнянню за ступенем інтенсивності. У зв’язку з цим використання цієї категорії як базової при вирішенні конкретних конфліктів виглядає досить проблематичним. Класики соціологічної юриспруденції, які пропонували задовольняти найінтенсивнішу потребу, не віднайшли методології виміру та порівняння цієї інтенсивності.

2.1.3. Мета в праві

Дослідження цілепокладання в праві є невід’ємною частиною проблематики соціологічної юриспруденції. Причому результати цих досліджень справляють значний вплив на функціонування сучасних правових систем. Концепція цілепокладання відрізняє сучасні правові системи від традиційних. Традиційне право утворювали на основі традиції і історичного досвіду. У новітні часи право стає все більш усвідомленим і раціональним; воно набуває певної усвідомленої мети. Сучасне право не тільки звільняє людину від влади традиційних норм і цінностей, воно також дає засоби перетворювати світ, у якому ми живемо.

В історії філософії права відомі дві протилежні концепції мети як закономірності пізнання і практичної діяльності людини у сфері правової реальності. Перша, притаманна для кантіанства, заперечує можливість цілепокладання в праві, стверджуючи, що досконале право являє собою кінцеву мету людської діяльності і не може служити засобом досягнення будь-яких інших цілей. Друга, протилежна ─ започаткована в рамках утилітаризму ─ стверджує, що право завжди має цілеспрямований характер. І.Бентам вбачав у праві не кінцеву мету, а тільки засіб досягнення мети і доводив, що наука повинна вивчати право саме в цій якості.

Американська філософія прагматизму і прагматична юриспруденція з самого початку базувалася на утилітарній, бентамістській моделі. Р.Паунд підкреслював, що право – це засіб, а не мета. За словами Р.Саммерса, погляд на право виключно як на засіб досягнення мети – найхарактерніша риса прагматичного інструменталізму. Кредо інструменталізму полягає в утилітарному підході до використання законодавства як засобу регуляції економічної діяльності і соціальних процесів. Правові норми і інститути розглядаються передусім крізь призму ефективності при досягненні цілей, поставлених верховною владою, причому сама ефективність, на думку прагматиків-інструменталістів, повинна вивчатись у її соціальному ракурсі як ступінь досягнення корисних цілей при мінімумі затрачених засобів і зусиль.

Утвердження інструментального характеру права зумовило суттєві зміни у теорії і практиці правотворення і правозастосування. В епоху панування формалізму право розглядали як самовиправдану систему приписів, які повинні застосовуватись у світлі логіки термінів. Для інструменталізму, навпаки, правовий припис не може бути виправданим сам по собі. Потрібно з’ясовувати, яким потребам відповідає той чи інший припис. Право повинно застосовуватись у світлі мети, заради якої воно створене. Сутність концепції цілепокладання у праві, є, таким чином, високо інструментальною; вона припускає, що соціальне життя може утворюватись певною соціальною волею, наприклад волею реформаторської еліти, котра спрямовує розвиток через правові приписи і примус.

Представники американської соціологічної юриспруденції по-різному ставились до співвідношення цілей і засобів: одні робили головний акцент на соціальній корисності цілей (телеологічний підхід), інші детально розробляли механізм досягнення цих цілей, безвідносно до їх змісту та соціальної спрямованості (технологічний підхід). Телеологічнийпідхідохоплює поняттям права не тільки встановлені правила, але й соціальні цілі, яким вони служать. Право виступає джерелом і визначальником цілей. Головну увагу при поясненні сутності права прагматики приділяють соціально-політичним факторам (соціальна користь, або панівний інтерес). Увага правових ідеологів зосереджена на тому, щоб суддя діяв з урахуванням соціальних сил, які стоять за писаними нормами 57.

У роботах класиків соціологічної юриспруденції зустрічаються спроби визначити мету права в цілому. Універсальну задачу правопорядку Р.Паунд вбачав у збереженні і розвитку цивілізації шляхом підкорення агресивних природних інстинктів людини і сприяння виробленню соціального інстинкту. “Держава і право створюють мирний добробут, забезпечують порядок і стабільність, в умовах яких тільки і може розвиватись сучасний прогрес і соціальна організація” 58. Ф.С.Коен в дусі гедоністичного утилітаризму визначав загальну мету права як максимальне задоволення і щастя максимальної кількості людей. “Будь-яка оцінка права є моральним судженням, більша частина філософії права є галуззю етики, проблема, з якою стикається суддя є в строгому розумінні моральною проблемою, і право не має іншої дійсної мети, ніж підтримка доброго життя” 59. Проблема подібних визначень мети права полягає в тому, що поняття добра і щастя не знайшли конкретизації у працях американських прагматиків. Вони, навпаки, з самого початку застерігали проти наповнення цих абстрактних категорій певним заздалегідь визначеним змістом.

Як було показано в попередньому підрозділі, правовий інструменталізм розглядає потреби та інтереси як критерії оцінки об’єктивності права. Потреби і інтереси складають тим самим найбільш загальну мету права, яка конкретизується, в залежності від обставин, у безпосередні цілі різних правових норм. Серед них виділяють фундаментальні цілі (особливо важливі, досягненню яких служить правова система в цілому) – такі як охорона громадського порядку, охорона здоров’я, підтримка сім’ї тощо. У той же час право служить засобом досягнення багатьох інших цілей, менш важливих для суспільства в цілому.

Від загальної мети права прибічники телеологічного підходу відрізняють цілі конкретних правових інститутів і норм, причому більш конкретні цілі не виводяться дедуктивним шляхом з більш загальних. Скоріше, мета права виводиться шляхом узагальнення цілей його окремих інститутів і норм. За словами О.Холмса кожна норма, яке міститься в праві, чітко й ясно відноситься і прямує до результату, якому і сприяє. Цілі права в кожному конкретному випадку визначаються індуктивним шляхом, виходячи зі співвідношення інтересів учасників правовідносин. Вивчення догми є необхідним методом. Але оскільки справжнім виправданням верховенства права, якщо воно взагалі існує, є його придатність для досягнення соціальних цілей, то не менш важливо для тих, хто створює і реалізує право, усвідомлювати ці цілі. Юрист повинен виявляти цілі, яким служить та чи інша норма, причини, якими зумовлене дане цілепокладання, і визначати, чи виправдовує дана мета передбачені для її досягнення затрати.

Технологічний підхід, притаманний для представників правового реалізму, бере до уваги тільки правовий інструментарій, придатний для досягнення певної соціальної мети. Певна форма права може бути завершеною, навіть якщо не включає опис невідкладних і кінцевих цілей. Хоча цей підхід обов’язково передбачає існування певних правових цілей, їх конкретний соціальний зміст залишається невизначеним. Тому питання вибору правотворцем конкретної мети у випадку конфлікту інтересів правовий реалізм залишає відкритим. Правові реалісти не аналізували природу правових цілей і не вивчали співвідношення між конкретною метою та засобами її досягнення. Під правом вони розуміли переважно юридичний інструментарій, виносячи за межі права зміст цілей, які цей інструментарій реалізує. Відповідно, предметом дослідження були правові засоби у відриві від цілей. Так, А.Мур стверджував, що раціональний або логічний процес скерований в напрямку обраної мети ще до початку процесу. Сам процес є нічим іншим як судженням про те, що певні засоби сприятимуть досягненню цієї мети.

В середині століття вчені-правознавці починають усвідомлювати необхідність подолання будь-якого розриву між цілями і засобами, навіть утвореного на абстрактно-теоретичному рівні. Так, Л.Фуллер стверджував, що притаманне для інструменталізму відмежування правових засобів від цілей є штучним. Неможливо зрозуміти правові засоби, якщо розглядати їх відособлено від соціальних цілей, яким право служить. Вивчення всієї сукупності цілей законодавця і вимір їх відносної важливості необхідні для адекватного вибору форми правової вимоги. Спостерігається і зворотна залежність правових цілей і засобів. Так, вибір пріоритетних правових цілей залежить не тільки від їх цінності, але й від наявності у розпорядженні законодавця достатніх засобів для їх досягнення. Поняття мети права взагалі займає центральне місце у вченні Фуллера. Загальною метою права Фуллер вважав зменшення ролі ірраціонального в людських справах, звільнення людини від сліпої гри випадку і направлення її на безпечний шлях цілеспрямованої і плідної діяльності, сприяння соціальному спілкуванню через координацію планів і дій різних індивідів. Фуллер наполягав на тому, що і кожен правовий інститут, і правова норма повинні містити в собі конкретну мету, яка піддається пізнанню. Відповідно і при тлумаченні правової норми слід виходити з уявлень про її мету. Справа законодавця — виразити цю мету таким чином, щоб правозастосовуючий суб’єкт її зрозумів.

Одночасно набуває поширення погляд, що право не має єдиної універсальної мети. Якщо розуміти мету як прямування до певної передбаченої події, то право насправді реалізує не визначену єдину мету, а безліч різних цілей різних індивідів. Право забезпечує засобами усі ці цілі, нікому невідомі як загальне. Це не означає, що право являє собою засіб досягнення мети: воно є тільки умовою для досягнення більшості цілей. Хайек проводить аналогію з мовою, яка також сприяє досягненню безлічі цілей. Право, як і мова, не було створене для однієї визначеної цілі; скоріше, воно розвинулося тому, що підвищувало ефективність будь-якої цілеспрямованої діяльності. Відповідь на питання про наявність у праві мети Хайек ставить у залежність від розуміння мети, а також від форми права, яка мається на увазі. Якщо мету розуміти як досягнення певного заздалегідь визначеного результату шляхом певної дії, то право в цілому, на його думку, безцільне. Тільки публічне право, будучи виразом волі певного кола осіб, служить досягненню заздалегідь визначених цілей. Що стосується приватного права, то його основний зміст формується спонтанно, в процесі людського спілкування, і його норми не мають інструментального значення. Але якщо поняття “мета” придатне для позначення прямування до абстрактного порядку, конкретні прояви якого не передбачені, то правова система має загальну мету. Це – збереження абстрактного порядку відносин у суспільстві шляхом узгодження дій різних індивідів.

У цілому, політичний лібералізм вимагає інструментального підходу до права. Ліберальний суддя, так само як і прибічник утилітаризму, повинен питати себе, які наслідки потягне за собою те чи інше тлумачення норми. Основний інструмент ліберального легалізму – тлумачення права відповідно до його мети. Однак ліберальні цілі відрізняються від утилітаристських: на перше місце ставиться не загальне благо, а самовизначення індивіда. Крім того, ліберали засуджують практику збалансування різних інтересів у суді.

Консервативне крило виключає будь-які міркування про вплив права на людей. Норма повинна бути прийнята, якщо є підстави вважати, що доходи від її реалізації перевищать затрати, незалежно від того, як ці доходи будуть розподілені. Вони не беруть до уваги вплив норми на людину чи на більшість людей. Так, Р.Познер проголошує, що належність одній людині мільйону доларів є рівноцінною належності сотні людей по десяти тисяч. Багатство, економічний добробут, а не абстрактне благо та користь суспільства стає метою. Відомий вислів Бентама “Всі люди рівні” Познер перефразовує: “Всі долари рівні”. Таким чином, Познер відкидає як традиційні цілі утилітаристської системи, так і ліберальні цінності, такі як свобода вибору.

Серед усього масиву правових цілей можна умовно виділити економічні, політичні, соціальні і власне правові. Майже всі представники американської соціологічної юриспруденції вбачають у праві інструмент впливу на економіку. Однак уявлення про належний спосіб впливу та про бажаний економічний результат є різними у різних вчених. Більшість сучасних вчених вважають ринкові інститути необхідними для економічного зростання, і відповідно вбачають завдання права у створенні і підтримці ринку. Тут наголос робиться на передбачуваності права як системи універсальних правил, однотипно застосовуваних. Внаслідок такої передбачуваності, право стимулює людину до пошуку нових форм економічної діяльності і гарантує, що результати цієї діяльності будуть захищені. Право таким чином звільняє індивіда від “приписів вузьких угрупувань” і гарантує індивіду, що його рішення будуть підтримані державною владою, його здобутки будуть захищені від посягань інших. Через такі інститути як договір і право приватної власності право сприяє розвитку ринкових структур, а отже, і економічному зростанню.

Другий підхід до визначення економічних цілей права наголошує на цілеспрямованості і примусовому характері права. Розвиток розглядається як свідоме і вольове спрямування економічної діяльності. У державі вбачають головну передавальну систему, покликану проголошувати і нав’язувати населенню економічні задуми; у праві вбачають механізм конкретизації такого задуму у ряд визначених і підкріплених силою норм. Наскільки ефективно ці норми визначають і спрямовують поведінку людей, настільки імовірним є економічне зростання. Прибічники останньої концепції ставлять питання про максимальне збільшення ефективності норм і їх проведення у суспільне життя. Правовий розвиток нерідко пов’язується зі здатністю держави використовувати право у відповідності з її економічними цілями.

Право виступає також інструментом досягнення різних політичних цілей, до яких можна віднести побудову сильної централізованої держави або, наприклад, створення демократичного, коаліційного уряду. В той же час право розглядається як засіб обмеження політичної влади, протидії владному свавіллю. Таким чином, право – це не просто інструмент державної політики, придатний для досягнення будь-якої цілі; воно нерозривно пов’язано з певними загальновизнаними цінностями. Деякі вчені навіть ідентифікують право з ліберальним суспільством і демократією; для них розвиток сучасного права неодмінно означає досягнення таких ліберальних цілей як участь широкої громадськості у нормотворчості і гарантування індивідуальних прав. Таким чином, у політичній сфері глобальною метою права є встановлення меж функціонування державної влади, зведення її до соціально виправданих величин. Очевидно, що для досягнення цієї мети потрібно утвердити автономію права по відношенню до держави. Цю автономію права забезпечують такі його елементи як конституціоналізм, індивідуальні права, незалежна судова система.

На думку цілого ряду вчених, право є не тільки інструментом досягнення економічних і політичних цілей, воно має також власні, внутрішньо-правові цілі. У праві вбачають процес свідомого формулювання і послідовного застосування соціальних норм. Основна правова мета – це забезпечення ефективного управління суспільством за допомогою універсальних і цілеспрямованих правил. Ця глобальна мета передбачає досягнення цілого ряду вторинних цілей. Зокрема, звичаєве право повинно бути законодавчо оформленим, охопленим більш раціональними формами права. “Право на папері” повинно втілюватись у життя; застосування права повинно бути неупередженим. Право повинно бути дійсно універсальним – відображати інтереси широкої громадськості, а не вузького кола осіб. Відповідно, законодавчий партикуляризм повинен бути зведений до мінімуму. Законодавець повинен формулювати норми таким чином, щоб були зрозумілими їх соціальні цілі. Судді повинні у своїй правозастосовчій діяльності виходити з цілей того чи іншого закону.

У структурі правової мети виділяють декілька рівнів, розташовуючи їх вздовж умовної шкали абстрактності-конкретності, в якій реалізація мети нижчого рівня (як правило, передбаченої безпосередньо у тексті закону) служить реалізації цілей більш високого рівня. Таким чином, кожна норма права має невідкладні цілі (найнижчий рівень), проміжкові цілі (середній рівень) і кінцеві цілі (вищий рівень). Наприклад, невідкладною метою забороняючої норми може бути належне покарання порушників, тоді як кінцевою метою є зведення до мінімуму відповідних порушень у суспільній практиці.

Телеологічні концепції завжди передбачають певні вимоги як до законодавця, так і до суб’єктів правозастосовчої діяльності. Так, законодавець повинен переслідувати соціально-корисні цілі і знаходити раціональні засоби їх досягнення. Суддя при застосуванні норми повинен керуватись метою, заздалегідь визначеною законодавцем. О.В.Холмс, намагаючись встановити перепони суддівському свавіллю, обстоював необхідність вироблення “безоцінкового” рішення. “Суддя – не політик, а арбітр стосовно дій політиків: в його компетенцію не повинна входити оцінка змісту і цінностей законів, він не може оцінювати закладену в них соціальну політику з точки зору перспектив суспільного розвитку. Закон має слугувати соціальним цілям, але не суддям визначати їх” 60. Предметом суддівського аналізу повинна бути, на думку Холмса, не соціальна доцільність, а тільки конституційність закону. Паунд також наголошував на тому, що при правозастосуванні судді повинні з належною повагою ставитись до розуміння норми законодавчою владою, особливо якщо тлумачення практично збігається в часі з прийняттям правової норми і можна припустити, що воно зазнає впливу тих же політичних поглядів і способу мислення, які панували серед авторів обговорюваної норми.

Що стосується правового реалізму, то для нього характерне заперечення можливості раціонального цілепокладання у законодавчій діяльності. Правовий процес не контрольований і не піддається передбаченню, вважають реалісти 61. Представники правового реалізму виявили цілий ряд проблем, які ускладнюють і в багатьох випадках унеможливлюють телеологічне тлумачення:

*

З моменту прийняття закону до моменту його застосування завжди відбувається певна зміна суспільних відносин.
*

Стосовно конкретного життєвого випадку у законодавця могло взагалі не бути ніякого наміру, оскільки ситуація склалася вже після прийняття закону, а варіантів людських діянь існує нескінченна множина.
*

Текст нормативного акту може дати хибну уяву про наміри законодавця через труднощі семантичного характеру.
*

Адекватному розумінню мети заважають відмінності між особистісними якостями законодавця і правозастосовуючого суб’єкта, передусім відмінності способу мислення.

Звідси реалісти виводять положення, що постановка цілей і задач повинна відбуватись окремо при вирішенні кожного конкретного конфлікту – безвідносно до гіпотетичних намірів творця абстрактної норми. Суддя відповідає за те, щоб право задовольняло вимоги людей, тому він не може покладатися тільки на авторитети, а повинен знати оточуюче життя, психологічні і економічні фактори, які визначають його прояви, цікавитися новітніми досягненнями в різних галузях науки 62.

За межами правового реалізму також відбувалося усвідомлення проблематичності телеологічного тлумачення. Навіть Фуллер вказував на певну слабкість законодавчої політики при створенні механізму реалізації обраної мети, пропонуючи у зв’язку з цим частково перекласти відповідну функцію на суддів. “Є безліч способів, в які та чи інша норма може схибити з погляду її власних цілей; невдалими можуть виявитись її основна структура, деталі формулювання, концепція фактичних обставин, на які вона розрахована тощо” 63. Тому, Фуллер обстоює необхідність розширення повноважень суддів у сфері виправлення очевидних помилок законодавця. Але в телеологічній концепції діяльності суддів немає місця вільному розсуду. Суддя тільки шукає належний засіб для досягнення заздалегідь визначеної мети законодавця.

З’ясування мети законодавця стало визнаним прийомом тлумачення закону в американській правовій системі. Більше того, суддя може відмовитись від застосування закону, мета якого антиконституційна, так само як закону, в якому передбачені неадекватні засоби досягнення прийнятної мети. Судді повинні з’ясовувати мету закону насамперед раціональним шляхом – аналізуючи текст самого закону. Природа винагороди чи стягнення, передбаченого законом і природа вказаної категорії громадян завжди вказують на мету закону – полегшити або обтяжити певні дії членів даної спільноти. Наприклад, кримінальний закон, який передбачає більш суворе покарання за грабіж, ніж за крадіжку, має на меті запобігання фізичному насильству.

Дослідники судової практики вказують на те, що будь-яка правова норма піддається такому “раціональному” аналізу, і мета, виведена безпосередньо з тексту закону, як правило, відповідає правовим і етичним стандартам. Антиконституційні і аморальні мотиви законодавців, якщо і мають місце в дійсності, у тексті закону не знаходять відображення. Так само і засоби досягнення мети, з’ясованої “раціональним” способом, у переважній більшості випадків виявляються адекватними. Тому судді, зацікавлені у відмові від застосування закону, рідко використовують такий спосіб з’ясування мети. Набагато частіше у судовій практиці використовуються “ірраціональні” способи з’ясування мети, засновані на “здоровому глузді”, інтуїції судді тощо. В такому разі мета, що випливає безпосередньо з тексту закону, ігнорується. Натомість суддя висуває більш широку чи абстрактну мету, на зразок “загального блага”, і доводить, що приписані законом дії в дійсності принесуть більше шкоди суспільству, ніж користі. Або, при наявності в одному законі кількох мотивацій, суддя враховує тільки одну законодавчу ціль, ігноруючи інші.

Головна проблема телеологічного тлумачення полягає у множинності цілей і наслідків кожного нормативно-правового акту, зумовлена інституційними властивостями нормотворчого органу (як правило, колегіального). Так, один і той же закон може принести моральне задоволення одному зі своїх творців, нелегальний прибуток другому, користь у виборчому окрузі третьому; крім того, кожний закон має свій побічний ефект – певні непрямі наслідки, не заплановані законодавцем. Яким чином суддя може з’ясувати мету норми, якщо вона створена зусиллями багатьох людей, кожен з яких мав декілька власних цілей? У кращому випадку відбувається спрощення складних мотиваційних систем відносно очікуваних соціальних і індивідуальних наслідків. Переважна більшість законодавчих цілей через свій “суб’єктивізм” і ”невизначеність” не піддається об’єктивному аналізу при правозастосуванні. Нерідко крайній суб’єктивізм законодавця (наприклад, якщо норма спрямована на підвищення естетичної культури населення) унеможливлює оцінку міри виконання правового акту. Типовим прикладом невизначеної мети є “загальне благо”. Також у сфері фінансової політики законодавчою метою найчастіше називають добробут суспільства, який не піддається раціональній оцінці в процесі правозастосування. Навіть такі, на перший погляд об’єктивні, цілі, як, наприклад, громадська безпека, на практиці важко піддаються об’єктивному виміру. Громадська безпека – широке поняття, яке включає цілий ряд конфліктуючих інтересів різних суб’єктів. В усякому разі, заборона ризику передбачає певне обмеження свободи. Суд, щоб вирішити, чи дійсно той чи інший закон сприяє загальному благу, повинен відповісти на ряд питань: наскільки обтяжливі для громадськості ці затрати? Яким чином можна співвіднести ці затрати зі змінами на краще, які очікуються від реалізації закону? Чи відповідає розмір отриманого “чистого прибутку” задуму законодавця? Таким чином, закони, які мають на перший погляд об’єктивну мету, на зразок громадської безпеки, в дійсності виявляються не більш визначеними, ніж закони, що мають на меті вдосконалення смаків. Тим не менше, у певних випадках з’ясування судом законодавчої мотивації є необхідним, зокрема якщо раціональний аналіз тексту закону є проблематичним.

Виходячи з розуміння мети як ідеального уявлення результату, що його належить досягти завдяки діяльності, виявляється неможливим визначити глобальну мету права в цілому. Право, як різновид соціального регулятора, виникло на певному етапі історичного розвитку незалежно від бажань і задумів людини. Навіть якщо припустити протилежне – вплив волі конкретної людини на процес формування права – то і в цьому випадку неможливо з’ясувати мотивацію прадавньої людини через віддаленість у часі. Що стосується численних спроб визначити мету права, то вони найчастіше є наслідком змішання понять “мета” і “функції”, або поясненням зацікавленості сучасної людини в праві.

Пізніше в науці укорінилося чітке відмежування цілей права від його функцій, а також від правових цінностей. На сучасному етапі розвитку правової теорії очевидним є те, що фактичні функції правової норми не завжди збігаються з метою її творця, а мета правової норми не завжди відповідає правовим цінностям, тобто може підлягати осуду з позицій тієї чи іншої цінності. Відсутність подібної понятійної точності на ранніх етапах розвитку правового інструменталізму зумовила появу цілого ряду визначень мети права як належного права, або як напрямків його фактичного впливу. Так, в англо-американській літературі поширеним є визначення мети права як сприяння соціальному спілкуванню через координацію планів і дій різних індивідів. Це – ніщо інше як просте відображення фактичної наявності комунікативної функції права, оскільки автори цього визначення не намагаються довести, що право було утворене саме задля цього.

Оскільки категорія мети невіддільна від волі та свідомості людини, вона характеризує не право в цілому, а лише ті його елементи, які свідомо утворюються вольовим актом конкретного індивіда чи групи осіб. Кожна правова норма, встановлена в рамках таких форм права як закон, прецедент, договір, спрямована на досягнення певної зміни в суспільстві, яку її творці вважають за благо. Іншими словами, ці форми права мають цілеспрямований характер. Що стосується звичаєвого права, то в його формуванні важливішою є роль підсвідомих очікувань, ніж свідомості і волі, а отже його характеризує не мета, а тільки фактичні функції.

Цілі конкретних правових норм і інститутів посідають важливе місце у проблематиці соціологічної юриспруденції. Технологічний підхід по суті ставить право на службу будь-яким цілям владних суб’єктів. Більше того, йому властиві внутрішні теоретико-методологічні недоліки і суперечності. Досвід правових реалістів першої половини ХХ ст. показав, що юридичний інструментарій важко піддається вивченню у відриві від цілей, яким право служить. Технологічний підхід не є самодостатнім. Сам по собі він непридатний ні для наукового забезпечення правотворчої діяльності, ні для правозастосування. Він спрацьовує тільки разом з іншими підходами, спрямованими на встановлення соціальної мети діяльності. Розробка правових технологій можлива тільки при умові попереднього визначення тих результатів, яких належить досягти. Більше того, спроби звести юридичну науку до розробки технологій передбачення судового рішення, тактики перемоги у процесі суперечать самій сутності об’єктивного права. Правові технології, розроблювані в рамках правового реалізму можуть бути використані однією зі сторін конфлікту на шкоду провідним принципам права, таким як невідворотність покарання, притягнення до відповідальності осіб, дійсно винних у вчиненні правопорушення, виправдання невинуватих. Прибічники технологічного підходу ігнорують подібні принципи, виробляючи засоби досягнення будь-якої мети, в тому числі аморальної і антиправової. Тим не менше, важко встановити перепони розповсюдженню технологічного підходу у практиці адвокатів. Що стосується інших видів юридичної діяльності, особливо правотворчості і правозастосування, то їх невід’ємною рисою є об’єктивність, що виключає застосування технологічного підходу.

Телеологічний підхід має певні переваги в цьому відношенні, оскільки вводить поняття бажаної та суспільно корисної мети права. Використання телеологічного підходу обов’язково передбачає відповідь на питання, який суб’єкт уповноважений визначати цілі конкретних правових норм. З одного боку, кожна правова норма відповідає певним цілям свого творця – законодавця. Однак абстрактний характер норми не дає можливості законодавцю визначити юридичний інструментарій, придатний для досягнення його мети в кожному життєвому випадку. Тому з іншого боку, норма піддається телеологічному аналізу під час її застосування. Тут і виникає цілий ряд проблем даного підходу, пов’язаних як зі складністю з’ясування справжньої мети законодавця, так і з наявністю в учасників судового процесу власних правових і неправових цілей. Практика Верховного Суду США свідчить про те, що телеологічне тлумачення є “зручним” саме в тих випадках, коли суддя намагається ухилитись від реалізації правових приписів. У цілому оцінка суддею правомірності цілей та адекватності засобів, передбачених законодавцем для їх досягнення, є важливою гарантією проти свавілля і випадкових помилок законодавця. Однак одночасно утворюється загроза свавілля і помилок суддів. Тому ця практика, корисна для країни з глибокими демократичними традиціями, може виявитись небезпечною при спробі перенесення на новий ґрунт – у країни, які стоять на шляху побудови демократії.

Отже, розмежування між телеологічним і технологічним підходами випливає із протиставлення глобальної мети права та цілей окремих правових норм, а також власне правових цілей та цілей владних суб’єктів, на досягнення яких спрямована та чи інша норма. Технологічний підхід обходить увагою питання глобальної мети права і заперечує наявність у праві власних внутрішніх цілей. Натомість він ставить право на службу будь-яким цілям будь-яких конкретних суб’єктів. Сутність телеологічного підходу полягає у пошуках належних, власне правових цілей конкретної норми, та встановленні на основі узагальнення емпіричного матеріалу глобальної мети права. Проте, незважаючи на окреслені вище концептуальні відмінності, між цими двома підходами не існує непримиренного протиріччя. Вони спрямовані до використання в різного роду дослідженнях, предметом яких є різні сфери суспільних і правових відносин. Так, правотворчість завжди, усвідомлено чи несвідомо, керується тією чи іншою телеологічною концепцією. Тоді як вирішення конкретного спору, як правило, супроводжується використанням права у якості технології перемоги, успіху, досягнення тієї чи іншої мети. Втім, надмірна “технологізація” стримується самим інститутом права, що підтверджується, зокрема, нетривалістю панування технологічних концепцій в американському правознавстві.

2.2. Школа відродженого природного права

2.2.1. Раціональні засади теорії природного права

Теорія природного права, обґрунтувавши правомірність буржуазних революцій і встановлення демократичних режимів, здавалося, вичерпала себе і в XIX ст. розглядалася як екзотичний винахід епохи Відродження. Але в XX ст. глобальні зміни у суспільному житті викликали кризу правового позитивізму, і теорія природного права була знову покликана до життя. Природне право стало широко визнаним і перетворилось в одну з провідних теорій права, яка практично впливала на правову систему, що викликало гостру потребу в раціональному обґрунтуванні його теоретичних підвалин. Водночас теорія природного права була вимушена визначити своє ставлення до позитивного права, знайти чіткі критерії, з допомогою яких можна було б оцінити діючі правові норми.

“Очевидно, природне право як самостійна система норм могло б претендувати на практичне застосування в тому випадку, якби ці норми були належним чином обґрунтовані і дійсність їх підтверджена”, ─ писав З. Петері 64. Якщо в XVII – XVIII ст. теорія природного права спиралася на релігійні вірування, то для “відродженого природного права” другої половини XX ст. характерні пошуки раціонального підґрунтя. Передусім необхідно розглянути поширені визначення теорії природного права. За словами угорського правознавця З.Петері, “основна проблема будь-якого варіанту природно-правової теорії — це пошуки справжнього, справедливого права”; всі природно-правові теорії одностайно виходять з визнання абсолютного і вічно діючого ціннісного критерію (масштабу)” 65. В.С.Нерсесянц визначає природне право як “всюди і завжди наявне, ззовні надане людині вихідне для даного місця і часу право, котре як вираз об’єктивних цінностей і вимог людського буття є єдиним і безумовним першоджерелом правового змісту і абсолютним критерієм правового характеру всіх людських установ, включаючи позитивне право і державу” 66.

Слід, однак, зазначити, що нині представники відродженої теорії природного права повністю або частково відмовилися від цих ідей, які тривалий час, дійсно, об’єднували всі природно-правові концепції. Так, у Л.Фуллера викликає сумнів вічність і незмінність природного права. Ідея природного права з мінливим змістом була висунута ще Штаммлером 67 і в другій половині XX ст. широко розповсюдилась, витіснивши традиційне уявлення про незмінність природного права. У природно-правовій концепції Ф.Хайека завідомо немає місця жодним абсолютам, оскільки це суперечило би ліберальним поглядам вченого. Розвиток ідеї природного права представниками лібералізму (Л.Фуллер, Ф.Хайек та інші) неминуче призводить до релятивізації цієї ідеї. Це проявляється як у доведенні мінливості природного права і обережності при встановленні його конкретного змісту, так і в терпимості до всіх поглядів, крім поглядів, заснованих на нетерпимості. Вчення Д. Річардса також позбавлене будь-яких абсолютів. Єдине на що претендує його система цінностей – це на використання в ролі засобу вирішення правових колізій в американському суспільстві.

Приналежність цих новітніх вчень до природно-правової традиції у деяких дослідників викликала сумнів. Наприклад, Г.Кельзен вважав найбільш специфічною рисою усякої природно-правової теорії її релігійний, метафізичний характер. У зв’язку з цим він стверджував, що “світське” природне право суперечить самій суті цієї теорії. Сучасний позитивіст Л.Уайнреб вважає, що з відмовою від «метафізики» розпочалися справжні труднощі теорії природного права. На його думку, посилатися на втрачену природну правову систему було зручно; спроби логічно довести існування надпозитивних норм приречені на поразку. Тим не менше деякі новітні природно-правові вчення виявилися логічно виваженими і придатними для застосування на практиці, так що позитивісти були змушені визнати їх значущість. Але не маючи достатніх аргументів для спростування самих вчень по суті, позитивісти нерідко заперечують їх природно-правовий характер, вказуючи на їх суттєву відмінність від вчень Августина, Фоми Аквінського, просвітників. Тим самим заперечується усяка можливість зміни в часі самої теорії природного права.

В результаті типовим стало явище, коли одне і те ж саме вчення дістає у літературі різні оцінки: одні дослідники вважають його різновидом відродженої теорії природного права, інші вбачають у ньому спробу компромісу між позитивізмом і природним правом або ж якісно новий підхід. Зокрема, внесок Фуллера у філософію права розцінюється по-різному різними дослідниками. На думку деяких вчених, він створив нову унікальну концепцію, відмінну як від позитивізму, так і від теорії природного права. У сучасній західній літературі набув розповсюдження термін “процедурне природне право”, за допомогою якого вчення Фуллера відмежовують від власне природного права (“матеріального”), представленого у працях багатьох поколінь філософів.

Ф.Хайек теж намагався відмежуватись як від позитивізму, так і від традиційної теорії природного права. Свій підхід до вивчення права Хайек називав еволюційним, тим самим підкреслюючи його відмінність від попередніх природно-правових концепцій, названих ним раціоналістичними. За Хайеком, раціоналістична природно-правова концепція заснована на положенні про схильність індивіда до раціональних дій і про природний розум і доброту. Еволюційна ж теорія, навпаки, показує, як певні інституційні механізми можуть перешкоджати “поганим” людям заподіяти шкоду іншим. Ф.Хайек спростовував розуміння права як вираження волі законодавця, але в той же час не вважав за потрібне протиставляти природне і позитивне право. Він ніколи не намагався поєднати правовий позитивізм і природне право, сприймаючи корисні властивості обох вчень і уникаючи їх недоліків. Навпаки, він наполягав на тому, що його підхід відрізняється від цих двох вчень в іншому вимірі, ніж самі ці вчення відрізняються одне від одного.

Розподіл усіх правових вчень на позитивістські і природно-правові Ф.Хайек вважав “хибною дихотомією”, “джерелом плутанини”. Вчення, що носять назву природного права (принаймні деякі з них), не мають, на думку Хайека, нічого спільного, крім протистояння правовому позитивізму. Тому цей подвійний розподіл вигідний передусім позитивістам, оскільки полегшує їм умови полеміки. За логікою позитивістів, право можна розглядати або як продукт людської волі або навпаки, вищого розуму. Але така класифікація не в змозі охопити вчення, згідно з якими право є продуктом еволюційного процесу, чи природного відбору, чи непередбаченим результатом зусиль, спрямованих на досягнення іншого блага. В результаті цієї логічної помилки позитивістів терміни “природа” і “природне право” набувають багатьох різних значень. Враховуючи ці обставини, Ф.Хайек намагається по можливості уникати терміну “природне право”. Тим не менше він вважав себе продовжувачем традицій, які в минулому носили назву природного права і передбачав, що його підхід буде “помилково” віднесений дослідниками (передусім позитивістами) до цієї ж категорії.

Якщо поняття “теорія природного права” охоплює вчення, які виводять право з природи, природи людини чи природи речей, то теорію Ф.Хайека слід вивчати окремо, не включаючи до цього поняття. Проте, виходячи з сучасного широкого розуміння теорії природного права як “будь-якої доктрини, яка відрізняє право від влади на основі певних критеріїв”68, підхід Хайека є, без сумніву, різновидом відродженої теорії природного права. На нашу думку, в межах теорії природного права можна виокремити два положення, які можуть існувати окремо одне від одного. Перше – загальнофілософське – це припущення про те, що є об’єктивні норми (закони), які існують незалежно від волі людини (відповідні божій волі, природі людини, природі речей і т.д.). Друге положення – правове – стверджує, що юридична сила актів позитивного права походить, повністю або частково, від їх змістовної відповідності іншій, вищій нормі або нормативній системі (божественному порядку, загальноприйнятій моралі, моральним переконанням окремого індивіда і т.д.).

Тривалий час теорія природного права об’єднувала ці два положення в єдине ціле. Так, Ф.Аквінський виводив природне право з ідеї універсального порядку, встановленого божественним провидінням, і підпорядковував цій нормативній системі земні закони. Однак подальша історія філософії права показала, що ці два положення можуть існувати окремо одне від одного. Наприклад, Дж.Остін визнавав існування об’єктивної моральної системи, але не ставив позитивне право у залежність від цієї системи. Що стосується концепцій Л.Фуллера і Ф.Хайека, то вони сприйняли тільки друге положення теорії природного права, відмовившись від першого. Заперечуючи існування об’єктивної універсальної правової системи, вони тим не менше знаходять надпозитивні критерії юридичної сили законів.

Зв’язок між природним і позитивним правом (незалежно від конкретного змісту першого) завжди трактувався по-різному вченими. Історично першим виникло уявлення про необхідний, концептуальний зв’язок, з якого випливає, що позитивне право завжди є моральним (справедливим, відповідним природі). Такі уявлення були підкріплювані тезою про божественне походження влади. Однак у нові і новітні часи теорія природного права, як відомо, використовувалась для обґрунтування необхідності змін у позитивному праві. У зв’язку з цим у сучасних дослідженнях з філософії права наголошується на проблематичності концептуального зв’язку між об’єктивною нормативною системою та позитивним правом. “Важлива справа, яку [теорія природного права], як прийнято думати, дозволяє нам робити (тобто моральна оцінка права і визначення наших моральних обов’язків по відношенню до права) в дійсності ускладнюється через усунення розмежування між мораллю та правом. Якщо ми дійсно бажаємо розглядати право з точки зору моралі, припущення істотного зв’язку між правом і мораллю може ускладнити задачу. Критика з моральної точки зору і реформа права може бути досягнута при умові вихідного морального скептицизму стосовно права”, ─ пише Л.Джулс 69. Тому на зміну твердженню про концептуальний зв’язок приходить протиставлення об’єктивної нормативної системи недосконалому позитивному праву.

У сучасній англо-американській літературі поширене розмежування онтологічних концепцій природного права (які стверджують, що право є справедливим) і деонтологічних (які стверджують, що право повинно бути справедливим). Відроджене природне право має яскраво виражене деонтологічне забарвлення в тому розумінні, що твердження про справедливість права означає належне, а не дійсне. Онтологічні теорії природного права розвивають переважно філософи релігійного, зокрема неотомістського напрямку. Відомо, що томістську концепцію прийнято вважати найбільш яскравим прикладом, еталоном теорії природного права. Тому представники різних напрямків відродженого природного права намагаються знайти певну спорідненість між вченням Ф.Аквінського та своїм власним вченням. Наприклад, Дж.Фінніс показує, що Ф.Аквінський вважав природно-правові принципи самоочевидними і такими, що не потребують доказів. Таким чином, Дж.Фінніс проводить історичну паралель між вченням Ф.Аквінського і своїм власним вченням. Виходячи з цього Дж.Фінніс присвоює своїй власній теорії назву природного права. Дж.Фінніс не вважає твердження про обов’язковий моральний зміст права невід’ємною рисою теорії природного права. Характерною ознакою цієї теорії він вважає утвердження об’єктивно дійсних моральних принципів, яким право повинно підпорядковуватись. Дж.Фінніс визнає, що у томістській концепції саме “існування і природа Бога” пояснює існування об’єктивних норм, але вважає, що зміст цих норм для Аквінського, як і для нього самого, служить окремим і самодостатнім предметом дослідження.

Що стосується теорії природного права, то навряд чи вона коли-небудь становила єдину систему. “Ніколи не було, немає і в принципі не може бути якогось одного-єдиного природного права, а було і є безліч різних (окремих, особливих) природних прав, точніше кажучи – їх концепцій і версій”70. Усі природно-правові концепції об’єднує прагнення до належного, справедливого порядку, але існує безліч різноманітних уявлень про належне. Тому представник теорії природного права, обстоюючи дійсність тієї чи іншої надпозитивної цінності, може піти наступними шляхами: посилатись на її загальне визнання людством у цілому або в рамках окремої правової спільноти; доводити її інструментальне значення для досягнення іншої, загальновизнаної цінності; утверджувати її апріорне значення, посилаючись на певні надлюдські фактори. Іншими словами, відсутність релігійно-метафізичного підґрунтя неминуче ставить природне право в залежність від суспільного визнання. Цим і зумовлене відчутне соціологічне забарвлення багатьох концепцій відродженого природного права.

Розвиток природного права у XX ст. відзначається його тісним зв’язком з філософією людини. Ті чи інші філософські погляди на природу людини виступають, по-перше, джерелами новітніх природно-правових концепцій. Класична теорія природного права виходила з розуміння людини як розумної і раціонально діючої істоти, в сучасній же теорії людина розглядається як певна самостійна тотальність, яка включає і елемент ірраціонального 71. Якщо класичне природне право виходило з релігійних уявлень або уявлень про природу речей, то сучасне природне право побудоване таким чином: природа людини визначає певний порядок дій; призначення права полягає у забезпеченні цього порядку дій. Одночасно людина виступає і метою, на яку орієнтуються теоретики природного права. Призначення права полягає у задоволенні потреб людини. Теорія природного права покликана виявити ці потреби, обґрунтувати і передбачити шляхи їх задоволення. У цілому, змістовні критерії юридичної сили правових норм встановлювати необхідно, оскільки їх відсутність розкриває шлях для владного свавілля. Але спроба визначити джерела цих критеріїв і обґрунтувати їх знаходження десь поза суспільством, ззовні, завжди буде проблематичною. Насамперед тому, що фактично використовувані змістовні критерії природного права, як і його норми часто змінюються і можна прослідкувати шлях еволюційного розвитку уявлень про ці норми і природне право взагалі.

Аналіз новітніх англо-американських концепцій природного права свідчить, що знайти і аргументовано довести об’єктивні і загальновизнані принципи природного права не вдається. Водночас встановлено, що змістовні критерії дійсності законів природного права визначаються з урахуванням потреб часу і особливостей даної культури. У зв’язку з цим, виникає потреба у використанні соціологічного інструментарію для наповнення природно-правових конструкцій конкретним змістом. Відмова від соціологічного інструментарію унеможливлює регулятивне значення природного права. З іншого боку, і соціологічна юриспруденція, відірвана від природного права неповноцінна, оскільки не має єдиної мети, а служить різним, в тому числі і протилежним цілям окремих суб’єктів права.

Отже, новітні системи юридичних принципів суттєво відрізняються від принципів природного права у творах філософів середньовіччя і XVII – XVIII ст. Утім, усі ці зміни не дозволяють твердити, що теорія природного права зруйнована, що від власне природного права у XX ст. нічого не залишилось. Адже відмінності між теоретичними принципами різних дослідників природного права існували завжди. Але це не зменшує важливості засадничих принципів, на яких базувались теорії природного права всіх часів — від Августина до Дж.Фінніса — це визнання необхідності ціннісного підходу до права, утвердження розуміння права як соціального інституту, що має своє об’єктивне підґрунтя поза межами влади, і розмежування на цій підставі права і влади. Представники відродженого природного права не зруйнували цих давніх принципів, вони наповнили їх новим змістом.

2.2.2. Справедливість як категорія права

Еталони оцінки позитивного права визначаються, як відомо, на рівні окремої природно-правової концепції. Серед найпоширеніших у сучасній філософії права надпозитивних цінностей можна назвати справедливість, рівність, свободу, людську гідність, невід’ємні права людини, практичну розумність, здоровий глузд і т.д. Причому категорія справедливості з давніх часів і до сьогодні розглядається як найпоширеніший змістовний критерій дійсності позитивного права 72. Пошук змістовних критеріїв дійсності права у 20 ст. викликав збільшення чисельності теорій справедливості 73. Тому характеристика відродженого природного права вимагає розгляду різних підходів до концептуального розуміння справедливості та основних моделей її зв’язку з правом. В рамках відродженого природного права категорія справедливості займає особливе місце у концепціях Ф.Хайека, Дж.Ролса, Р.Нозіка, Р.Дворкіна.

Концепція Ф.Хайека суттєво відрізняється від концепції справедливості класичного лібералізму. Ф.Хайек заперечує об’єктивне існування справедливості. Справедливість, на його думку, визначається людьми, і визначається по-різному. Тому неможливо будувати правову систему, беручи за основу ідеал справедливості. Можливо інше — поступове вдосконалення існуючої правової системи шляхом зміни чи скасування явно несправедливих норм. Тим самим Хайек запроваджує поняття негативного критерію справедливості. За його словами, і самі “правила справедливої поведінки”, і критерії їх справедливості є негативними, тобто спрямовані на усунення порушень. До негативних критеріїв справедливості, за Хайеком, належить категоричний імператив Канта, так само як і всі інші філософсько-правові концепції, які дозволяють усувати несправедливість. Що стосується концепцій побудови справедливого суспільного ладу, Хайек вважає їх нездійсненними через неможливість відшукати позитивний критерій справедливості. Ми можемо тільки весь час наближатись до істини або справедливості шляхом постійного усунення хиб або несправедливостей, але ми ніколи не можемо бути впевнені, що досягли абсолютної істини або справедливості.

Відрізняючи право від влади, Хайек, тим не менше, не ототожнював право і справедливість. Не всі правила справедливої поведінки, прийняті у суспільстві, є правом, так само як і не все право (у загальноприйнятому значенні слова) складається з правил справедливої поведінки. Хайек вважав необхідним чітко розрізняти у праві “правила справедливої поведінки” з одного боку і владні приписи з іншого боку. Вказуючи на те, що в англійській мові немає терміну, який дозволив би чітко відокремити владні приписи від права взагалі, Хайек вживає з цією метою грецькі слова thesis i nomos. Причому nomos —“правила справедливої поведінки” — Хайек називає правом у строгому значенні слова. Це право формується у суспільстві спонтанно, хоча люди поступово навчилися вдосконалювати його норми, змінюючи їх вольовими актами. Хайек наводить історичні приклади на підтвердження того, що «правила справедливої поведінки» сформувалися задовго до появи законодавчої влади. Закон (thesis), прийнятий в установленому порядку законодавчою владою, може мати властивості права (nomos), але тільки в тому випадку, якщо законодавець при його творенні спирався на nomos, моделюючи його певним чином. Але законодавець так робить не завжди, і тому в більшості випадків закон не має цих властивостей. Закони, які не спрямовані на загальне благо, або мають інші вади, що роблять їх несправедливими, не утворюють морального обов’язку, який випливає зі справедливого права.

Чим зумовлена необхідність чіткого розмежування thesis i nomos, правил справедливої поведінки і владних приписів, спонтанно і намірено утворених норм? Усвідомлення цієї різниці Хайек вважав необхідною умовою для забезпечення індивідуальної свободи. Якщо ми хочемо зберегти вільне суспільство, тільки та частина права, яка складається з правил справедливої поведінки (це, по суті, приватне і кримінальне право) повинна пов’язувати громадянина — інша частина права може бути нав’язана тільки державним чиновникам… Втрата довіри до права, яке обслуговує справедливість, а не інтереси певних осіб (чи певні цілі держави) у значній мірі відповідальна за поступове згортання індивідуальної свободи. Наведене твердження не означає, що Хайек ототожнював усі норми кримінального і приватного права з правилами справедливості. Він вважав, що ці системи в цілому покликані служити справедливості, тоді як публічне право не пов’язане зі справедливістю ніяким чином. У зв’язку з цим Хайек вважав, що при дослідженні публічного права краще спрацьовує позитивістський підхід.

З іншого боку, і не всі “правила справедливої поведінки” можна вважати правом. За його словами, такі норми набувають юридичної сили під “ефективним, хоча й неорганізованим соціальним тиском”. У “зрілих правових системах” затвердження цього первинного права і внесення змін до нього покладено на спеціально утворені органи. Справедливість правової норми не визначається результатами її застосування. Застосовуючи одну і ту ж саму норму, одна людина може досягти багатьох благ, а інша — втратити все. Цей стан справ можна було б вважати несправедливим, якби він був витвором чиєїсь волі. Але він склався спонтанно, під впливом багатьох чинників і немає сенсу оцінювати його через категорію справедливості. Таким чином, відповідно до вчення Хайека, від правотворця неможливо вимагати встановлення соціальної справедливості 74. Право може захистити індивіда тільки шляхом відмежування його приватної сфери від втручань інших осіб, але воно не може гарантувати успіх його самостійних дій у цій сфері. Справедливість правової норми визначається вихідним становищем, в яке вона ставить суб’єктів права, але аж ніяк не наслідками її реалізації. Негативні критерії справедливості правової норми можуть бути “об’єктивними” в розумінні широкого визнання з боку суспільства, але не можуть бути універсальними — тому що вони дійсні тільки для тих членів суспільства, які визнають його норми. За такими критеріями визначають напрямок розвитку діючого права, але їх недостатньо для конструювання нової правової системи.

Тим не менше, у цілому у сучасній англо-американській філософії не припинились пошуки позитивного критерію справедливості. Так, Дж.Ролс визначав свою методологію як техніку пошуку рефлексивної рівноваги між нашими буденними моральними переконаннями і певними теоретичними структурами, які могли б уніфікувати і пояснити ці буденні уявлення. Для суспільств, спроможних задовольнити основні потреби індивіда (сучасних демократичних суспільств Заходу), Дж.Ролс встановлює такий принцип справедливості: пріоритет рівної свободи. Будь-яка нерівність (у майновому стані чи організаційних можливостях) допустима лише остільки, поскільки вони служать інтересам кожного (якщо той, хто отримав менше від інших, отримав все-таки більше, ніж мав би в умовах рівності). Обґрунтування цих принципів Ролс здійснює шляхом припущення гіпотетичної угоди між людьми, які знаходяться у “природному стані”, тобто не знають свого місця у суспільстві, своєї частки в розподілі природних благ і здібностей. Принципи соціальної справедливості, прийняті людьми у природному стані, складають передумови визначення природних обов’язків. Одним із природних обов’язків, утворених таким чином, був би обов’язок утворювати і підтримувати справедливі інституції. По-перше, ми повинні підпорядковуватись справедливим інституціям і працювати на них, якщо вони існують і мають до нас відношення, ─ пише Дж.Ролс; по-друге, ми повинні сприяти створенню справедливих інституцій, якщо їх немає, принаймні якщо ця діяльність не вимагає від нас великих зусиль. Справедливі інституції включають принцип правління більшості, який зберігає свою юридичну і моральну силу навіть у тому випадку, коли волею більшості приймається рішення, несправедливе на думку меншості.

Право як соціальне явище також являє собою “справедливу інституцію”, що означає необхідність дотримання будь-якого закону, навіть несправедливого, якщо тільки він не перевищив певну “межу несправедливості”. Обов’язок підтримувати соціальні інституції поставлений Дж.Ролсом у залежність від їх справедливості стосовно конкретного індивіда. У явно несправедливих суспільствах такого обов’язку взагалі не існує. Щоб вирахувати той рівень несправедливості, який усуває обов’язок підкорення, слід розглянути альтернативи. Якщо, наприклад, порівняти два суспільства, далекі від ідеальної справедливості, в одному з яких наявні інституції були вдосконалені внаслідок історичних конфліктів і класових заворушень, а в другому, навпаки, відбувається істотне погіршення соціальних інституцій, то природний обов’язок підкорення більш виражений у першому суспільстві, ніж у другому.

Розглядаючи співвідношення між справедливістю та іншими цінностями, Ролс розмежовує два поняття: рівність, що постає у зв’язку з розподілом певних благ, які підвищують соціальний статус або престиж особи і рівність, притаманну людям незалежно від їхнього соціального стану. Рівність першого виду визначена його другим принципом справедливості. Рівність другого виду – фундаментальна категорія. Право людей на рівну повагу – це єдине право, яке не походить від жодного соціального контракту. Воно належить людям від природи і є необхідною умовою вступу людей у договірні відносини. Таким чином, необхідною передумовою справедливості є припущення природного права всіх людей на рівну повагу – право, надане від народження, разом із здатністю встановлювати принципи справедливості. Ролс доводить, що після виходу з природного стану, досягнувши певного матеріального рівня, люди будуть встановлювати і захищати інші права і свободи в інтересах повнішої реалізації свого фундаментального права на рівність 75.

Концепція справедливості Дж.Ролса стала об’єктом критики для представників різних правових теорій. По-перше, названа сумнівною доцільність розгляду людини як атомарного явища та зведення суспільства до його базових форм. Так, Дж.Фінніс зауважив, що реальна база правових цінностей знаходиться не в їх зв’язку з абстрактною теоретичною конструкцією, а в практичному розумі. Р.Нозік висуває схожий аргумент проти позиції Дж.Ролса: система суспільних відносин не може бути виведена з елементарних відносин між людьми. Природний стан в номіналістичному розумінні відсутній у Нозіка, в його концепції справедливості переважає реалістичний елемент.

Теорії справедливості Дж.Ролса і Р.Нозіка ведуть до протилежних висновків про структуру справедливого суспільства, оскільки виходять з протилежних посилань. Вихідне положення Ролса полягає в тому, що всі властивості людини випадкові, жодна не є заслуженою. Тому все, що належить окремому індивіду, навіть такі особистісні властивості, як розум і здібності, розглядаються як соціальне надбання, яке повинно використовуватись для загального блага. Нозік же виходить з того, що всі належні індивіду блага (включаючи не тільки особистісні властивості, але й набуте багатство і соціальний статус) є установчими факторами при побудові справедливого порядку, незважаючи на те, заслужено чи випадково людина їх набула. Відповідно, суспільство є несправедливим, якщо воно використовує людські здібності (або плоди їх застосування) проти волі їх власників. Тому в концепції Нозіка вводиться поняття надмінімальної держави, функції якої зводяться тільки до монополізації влади. Перерозподіл інших благ, не пов’язаних з владою, є несправедливим.

Багато вчених, на основі психологічних знань про різні типи особистості, висунули свої заперечення проти твердження Дж.Ролса і Р.Нозіка про неминучість вибору всіма людьми саме цих двох принципів справедливості. І навіть припускаючи можливість саме такого вибору, деякі з них наголошують, що гіпотетична угода не утворює жодних дійсних обов’язків. Наприклад, Р.Дворкін стверджує, що гіпотетична угода не може бути достатнім обгрунтуванням дійсності принципів справедливості. Таким обгрунтуванням може служити тільки угода, яка фактично мала місце, якщо сторони добровільно взяли на себе певні обов’язки. Однак Дж.Ролс не намагається обгрунтувати свою концепцію справедливості жодним емпіричним матеріалом.

Іншим аргументом на користь названих принципів справедливості могла б служити їх відповідність інтересам кожного члену певної спільноти. Однак Р.Дворкін вказує на те, що припущення природної позиції не дає змоги побачити дійсні інтереси людини. Адже судження про інтерес базується на оцінці обстановки і цілковито залежить від ступеня обізнаності суб’єкта про відносини у суспільстві і своє місце в ньому. А у природному стані, згідно з гіпотетичними припущеннями Ролса, люди не обізнані зі своїми здібностями, соціальним статусом. Принципи, обрані Ролсом у природному стані, свідомо поставлені в залежність від обставин. На такі принципи не може не вплинути зміна умов життєдіяльності і рівень знань осіб. При виході з природного стану уявлення людей про свої інтереси не можуть не змінитися. Набравшись соціального досвіду, та чи інша людина може переконатися в тому, що обрані нею в природному стані принципи реально не відповідають її інтересам.

В дійсності припущення Дж.Ролса про відсутність жодного соціального досвіду у людей у природному стані має сенс як метод блокування впливу на вибір принципів цілого ряду суб’єктивних факторів. Якщо людина не знає про свої природні здібності, переваги перед іншими, вона не надає їм особливого значення при утворенні концепції справедливості. Таким чином Ролс показує об’єктивність даних принципів, адже утворення явно несправедливих принципів унеможливлює гіпотетична невизначеність.

Актуальні диспути про справедливість (наприклад, про справедливість податкової системи) стосуються вибору правильних критеріїв справедливості, а не відповідності тих чи інших фактів певним загальновизнаним критеріям. Так, згідно з лібертарними поглядами, прибутковий податок несправедливий, оскільки він вилучає власність без згоди власника, і при цьому не має значення факт сприяння цих податків загальному благу. Згідно з утилітаристськими поглядами, прибуткові податки справедливі, остільки, поскільки вони сприяють загальному благу, незалежно від того, чи мала місце згода власника. Таким чином, утилітаристи і лібертрарні філософи розходяться в концептуальному розумінні справедливості, незалежно від суті конкретної вирішуваної справи.

Для американських дослідників також притаманне підкреслення історичної мінливості уявлень про справедливість. Так, на думку Р.Дворкіна, поняття справедливості виникло, скоріше за все, як узагальнення звичаєвих норм, які стосувалися обов’язків та співвідношення між злочином і покаранням. Однак з часом поняття справедливості розширилось і ускладнилось і продовжує розвиток у цьому напрямі. Р.Дворкін висловлює сумнів щодо самої можливості формулювання визначення справедливості, яке б задовольняло усіх і в той же час було достатньо конкретним, щоб мати практичне значення. Проте сучасні дослідники, на його думку, мають можливість дослідити певну сферу суспільних відносин, яка служить предметом частих суперечок на предмет справедливості і на основі отриманого емпіричного матеріалу вивести “поняття” справедливості для своєї спільноти. Тоді як жодні умоглядні міркування про поняття справедливості не проливають світло на злободенні проблеми, а тільки бентежать розум інших людей, які намагаються бути справедливими.

Порівнюючи різні концепції справедливості, Р.Дворкін намагається знайти певні сталі, незмінні елементи, які зумовлюють існування справедливості як загального поняття. Загальноприйнятим, на його думку, можна вважати, коло об’єктів, до яких застосовується поняття справедливості як оціночна категорія. Так, поняття справедливості придатне для оцінки закону, рішення, вчинку, але не може йти мова про справедливість чи несправедливість культури чи мистецтва. Крім того, існують певні загальновизнані парадигми, які заздалегідь приймаються за істину у спорах про справедливість. Наприклад, нині загальновизнані твердження про несправедливість таких явищ, як рабство, покарання невинного, крадіжка. Однак завжди існували і так звані радикальні теорії справедливості, які заперечують основні парадигми, визнані більшістю їхніх сучасників, наприклад марксистська теорія.

Філсоофи, які обстоюють об’єктивне існування справедливості, тим не менше, у більшості випадків, визнають і використовують парадигми свого часу. Їх діяльність полягає не у визначенні поняття справедливості, не у перетлумаченні парадигм часу, а у розробці і захисті концепцій справедливості, які виходять за межі парадигм, у сферу політики. Р.Дворкін розділяє справедливість і право як окремі самостійні поняття. Це розмежування базується на його поглядах на право як на процес встановлення зв’язку між минулими і теперішніми політичними рішеннями, зокрема як на знаряддя пошуку мотивації для застосування державного примусу.

Справедливість – це критерій вибору правильної, або найкращої теорії моральних і політичних прав, і кожна концепція справедливості базується на поглядах свого творця про те, якими є ці права в дійсності 76. Право – це критерій для прийняття рішення про надання чи ненадання цим гіпотетичним правам підкріплення силою державного примусу. Таке розмежування права і моралі, на думку Р.Дворкіна, зберігається в межах будь-якої концепції щодо зв’язку між уявленнями про справедливість та правовими переконаннями особи. Воно сумісне як з позитивістськими поглядами, так і з природно-правовими, як з концепцією застосування принципу справедливості при тлумаченні права, так і з прагматистським запереченням будь-якої зверхності справедливості над правом. Давні дискусії між прибічниками позитивізму і теорії природного права мають практичне значення, на думку Дворкіна, тільки як спір про те, наскільки та чи інша правова сфера вимагає або дозволяє громадянам і посадовим особам застосовувати свої погляди про справедливість для з’ясування змісту юридичних прав, утворених політичними рішеннями минулого.

Підсумовуючи аналіз концепцій справедливості, розроблених у рамках теорії природного права, слід відзначити їх суперечливість і виключно умоглядний характер. Водночас дослідження цієї школи дозволяють дещо по-новому зрозуміти значення поняття “справедливість” для сучасних теорій права і переконують в тому, що такі дослідження необхідні. Аналіз показав, що для теорії природного права існують два основні шляхи побудови концепції справедливості. Перший, здавна притаманний теорії природного права, зводиться до опису об’єктивної моральної реальності; справедливість не утворюється людиною або суспільством в цілому, а відкривається ними. Основний інструмент цього відкриття – це моральний дар, яким володіють принаймні деякі люди, який дає змогу виносити інтуїтивні судження щодо конкретних спірних питань. Ці судження – шляхи до відкриття фундаментальних моральних принципів, як фізичні спостереження – шляхи до відкриття фундаментальних законів фізики. Вадою цього підходу є його крайній суб’єктивізм (подолання якого можливе шляхом апеляції до релігійних вірувань, але немислиме у концепціях світського спрямування), і, у зв’язку з цим, обмежене практичне значення.

Другий шлях – це конструювання концепції справедливості на основі узагальнення буденних уявлень про переваги і вади різних соціальних інституцій. Концепції, побудовані таким шляхом не дозволяють стверджувати, що справедливість об’єктивно існує, що її принципи дані раз і назавжди. Однак вони цінні тим, що відображають досвід багатьох поколінь, відповідають об’єктивним умовам життєдіяльності соціальної спільноти і перевірені суспільною практикою. У правовій сфері такого роду дослідження мають важливе значення також як інформаційна з’єднуюча ланка між задумом творця права і очікуваннями адресатів правових норм. У той же час друга модель не дозволяє врахувати погляди соціальних меншин на справедливість. Тому беззастережне слідування другій моделі неминуче призводить до диктату більшості і є особливо небезпечним в умовах низького рівня правосвідомості громадян. Правоутворення може базуватись тільки на критичному осмисленні уявлень громадськості про справедливість. Все це наштовхує на думку про доцільність конструювання третього шляху побудови концепції справедливості. Умоглядні міркування повинні звірятись з критичним осмисленням буденних уявлень про правову справедливість. Такого роду концепції не могли б претендувати на універсальність, але, уникнувши деяких недоліків двох перших підходів, були б ціннісним орієнтиром для проведення реформ в умовах наперед визначеного місця й часу.

2.2.3. Права людини як критерій права

Основні ідеї та цінності відродженої теорії природного права тісно пов’язані з проблемами прав людини, зокрема з проблемою обмеження природних прав позитивним законом, співвідношення індивідуальних та колективних прав, обґрунтування необхідності захисту природних прав, не закріплених у законодавстві.

Природне право і його співвідношення з позитивним правом було протягом багатьох століть предметом гострих суперечок між правознавцями. Відповідно в галузі прав людини дискусії велись про наявність природних прав (належних людині відповідно до її природи, незалежних від волі держави) і їх співвідношення з юридичними правами (наданими людині позитивним законодавством). У першій половині XX ст. в американській правовій науці панував “реалістичний” погляд на права людини як на можливості, надані людині суспільством або державою.

Подальший розвиток суспільства стимулював розвиток природно-правової концепції прав людини і, відповідно, істотно зменшився вплив концепції дарованих прав. У другій половині XX ст. відбулася так звана позитивізація природного права 77. Природні права набули інституційності, були узаконені у міжнародно-правових документах і конституціях багатьох держав. Спостерігається тенденція відстоювання пріоритету особистості і її суб’єктивних прав стосовно державного права 78. В результаті дискусії про існування таких прав поступово втрачають актуальність, а натомість виходить на перший план проблема їх практичної реалізації і захисту. Яскравим прикладом новітньої природно-правової концепції, заснованої на невід’ємних правах людини як на реальності, що не потребує доказів, стала концепція американського правознавця Р.Дворкіна. У своєму дослідженні Дворкін виходить з того, що громадяни мають деякі права, не передбачені законодавством. На відміну від більшості захисників природного права, Дворкін не намагається раціонально обґрунтувати їх існування, оскільки, за його словами, воно є загальноприйнятим в американській правовій думці. Проблемним Дворкін вважає друге питання — про можливість реалізації прав, не передбачених законодавством.

Така специфічна постановка питання зумовлена особливостями американської правової системи. Відповідно до 9-ої поправки до Конституції США, встановлення переліку прав у конституції не означає заперечення чи приниження інших прав, встановлених людьми. Тим самим конституція визнає існування необмеженого кола прав, які на даний момент законодавчо не закріплені. Людина може звернутися в суд за захистом свого природного права, і суддя, за наявності переконливої аргументації, уповноважений визнати це право. Але навіть цей, здавалося б ефективний, механізм захисту не вирішує всіх проблем, пов’язаних з природними правами. Так, Р.Дворкін вказував на те, що рішення суду залишається юридичним рішенням і повинно враховувати не тільки загальнолюдські цінності, але й прецедент, і інституційні міркування. Крім того, людині властиво помилятися і жодне судове рішення не є безперечно правильним. Водночас, Дворкін вважає необхідним створити такий порядок, коли певний державний орган має остаточне слово щодо реалізації прав людини. Коли люди сперечаються про права, для кожної сторони не існує іншого шляху довести свою правоту, ніж винесення владного рішення — інакше буде анархія. Хоча Дворкін, як вказано вище, не бачить можливим не тільки гарантування, але й встановлення позитивним законодавством усіх природних прав, він вимагає, щоб держава, принаймні, «ставилась до прав серйозно». Це включає наступні вимоги до держави: по-перше, визнання ідеї людської гідності (мається на увазі кантіанська ідея, підтримувана останнім часом і рядом інших шкіл, згідно з якою людину несправедливо розглядати як складовий елемент суспільства); по-друге, визнання ідеї політичної рівності (однакове ставлення держави до сильніших і слабших громадян); по-третє, вимога якомога більшого охоплення природних прав позитивним законодавством (повне охоплення природних прав позитивним законодавством – це ідеал, якого неможливо досягти, але до якого слід постійно прямувати); по-четверте, вимога слідувати певній внутрішньо узгодженій, зрозумілій теорії прав людини; по-п’яте, вимога відповідності діяльності держави її ж власним деклараціям.

Реалізація природних прав людини особливо ускладнюється в тому разі, коли певне право прямо заперечується або обмежується позитивним законом. В американській правовій системі загальновизнаним є принцип, який ставить дійсність закону в залежність від відповідей на складні моральні проблеми, наприклад, чи поважає конкретний закон вроджену рівність людей (цей принцип виводять зі змісту згаданої вище 9-ої поправки до Конституції США). Втім, на думку Дворкіна, це “об’єднання моральних і правових проблем” залишає відкритими два запитання: Чи може бути визнане те чи інше моральне право, на яке претендує людина? Чи зобов’язаний громадянин підкоритися закону, який порушує його право? Перше запитання постає тоді, коли певна меншість претендує на моральні права, які законом не передбачені і які, за твердженнями юристів не охоплені конституційним принципом. Друге питання стає вирішальним у випадках, коли більшість вважає, що законодавство порушує права людини.

У західній теорії права широко розповсюджене поняття “право порушити закон”. Людина має право порушити закон, яким порушено її права. На думку Р.Дворкіна, це положення є джерелом плутанини через невизначеність змісту суб’єктивного права. Р.Дворкін виокремлює два значення поняття “право”. У більшості випадків, коли ми говоримо, що хтось має “право” щось робити, ми маємо на увазі, що не можна йому перешкоджати це робити, або, принаймні, що потрібні певні спеціальні підстави для виправдання таких перешкод. Друге, менш розповсюджене значення слова “право” відображає уявлення про бажану, правильну поведінку. Мабуть, це відповідає прийнятому у вітчизняній науці розмежуванню між моральними та юридичними правами. Відмінність між цими двома поняттями Дворкін пояснює наступними прикладами: гра в азартні ігри — це неправильна, небажана поведінка, але людина має на це “право” в тому розумінні, що інші люди не повинні їй у цьому перешкоджати; втеча військовополоненого, навпаки, може бути примусово припинена, хоча цей вчинок не підлягає моральному осуду.

Ці відмінності дають змогу побачити двозначність у традиційному питанні: чи має людина право порушити закон? Якщо тут мається на увазі “право у строгому значенні слова”, то питання стосується можливості судового переслідування людини за порушення закону. Якщо ж слово «право» тут вжито у другому значенні, то мова йде про те, чи може бути порушення закону морально виправданим. Панівна правова думка у США відповідає на це питання ствердно: людина має право порушити закон, якщо цього вимагає її сумління. Р.Дворкін звертає увагу на те, що така відповідь на практиці означає тільки схвалення відповідних порушень закону як “добрих” вчинків і не більше. Така відповідь не захищає від судового переслідування людину, яка порушила закон за вимогою сумління. Якщо ж слово “право” тут вжито все-таки в строгому значенні, то твердження перетворюється на пусту декларацію, яку часто повторюють, але ніхто не виконує на практиці.

Щоб вирішити цю проблему, Дворкін пропонує ввести дещо іншу диференціацію підстав порушення закона. Якщо, наприклад, підприємець не сплачує податки на підставі того, що податкові закони суперечать його поглядам на умови розвитку підприємництва, то держава, звичайно, повинна застосувати до нього санкцію. Можна говорити тільки про моральне право не сплачувати податки на цій підставі, але не може бути такого права “у строгому смислі слова”. У випадку зі звичайним злодієм не може йти мова ні про моральне, ні про юридичне право порушити закон, вчинивши крадіжку. Нарешті, існують випадки, коли людина має “право у строгому значенні слова” порушити закон. Це – випадки, коли закон порушує невід’ємні права людини. Р.Дворкін встановлює досить вузьке коло прав, порушення яких законодавцем, дає підставу людині, наділеній правом, порушити закон. Не всі права, передбачені позитивним законодавством, навіть не всі конституційні права входять до цього кола. Так, якщо людина має юридичне право їхати по будь-якій стороні певної вулиці, держава може перетворити цю вулицю на односторонню і людина буде зобов’язана підкоритись. Американець має право голосувати за конгресмена кожні два роки; держава може збільшити строк повноважень конгресмена до чотирьох років; це не дає право громадянину чинити супротив запровадженню відповідного закону. Такі права не є фундаментальними, вони вторинні по відношенню до позитивного права.

В той же час і не всі природні права передбачають “право порушити закон”. Порушити можна тільки такий закон, який посягає на так звані “права проти держави”. Для характеристики цього поняття, доцільно звернутися до прийнятої в американській науці класифікації прав людини, запропонованої ще на початку XX ст. представником аналітичної традиції У.Хохфелдом 79, який виокремив чотири правомочності людини, наділеної правами:

1.

Правова свобода. Одна особа х наділена правовою свободою стосовно другої особи у вчинити певну дію А, якщо х не має правового обов’язку перед у утриматись від вчинення А.
2.

Правова вимога. Одна особа х має право вимоги стосовно другої особи у вчинити певну дію А, якщо у має правовий обов’язок перед х вчинити А.
3.

Правове повноваження. Одна особа х наділена повноваженням створити правові наслідки для другої особи у, якщо певна вольова дія х буде юридично визнана як така, що потягла за собою юридичні наслідки для у.
4.

Правовий імунітет. Одна особа х має правовий імунітет стосовно другої особи у від певного правового наслідку С, якщо у не має правового повноваження вчинити дію, яка, відповідно до закону, потягне за собою правовий наслідок С для х.

Відповідно можна класифікувати всі юридичні права: права-свободи (наприклад, право об’єднуватись у політичні партії), права-вимоги (право кредитора стягнути борг), права-повноваження (право власника передати майно іншій особі) і права-імунітети (недоторканність приватної власності). В той же час одне суб’єктивне право може містити в собі дві і більше правомочності (право на життя – це імунітет від посягань на життя і в той же час повноваження на судовий захист життя людини). Таким чином, У.Хохфелд запропонував логічну схему, придатну для дослідження проблеми прав людини. При цьому він мав на увазі юридичні права, але його послідовник Карл Уеллман поширив цей підхід і на права, не передбачені позитивним законодавством. Він доводив корисність цих формулювань, які перекладають зміст будь якого права на практичні терміни. Отже, концепція чотирьох правомочностей може допомогти охарактеризувати і таку категорію прав, як права проти держави.

Правами проти держави Дворкін називає свободу слова, право на приватне життя тощо. До цього переліку не входять права-вимоги і права-повноваження. Таким чином, до кола прав, що стоять вище позитивного законодавства Дворкін включає права, яким відповідають обов’язки держави утримуватись від певних дій щодо своїх громадян. Ці права людей обмежують певним чином державну владу. Однак відомо, що, навпаки, держава, приймаючи позитивні закони, тим самим встановлює певні обмеження прав і свобод людини. Відповідно до п. 2 ст. 29 Загальної Декларації прав людини, такі обмеження можуть встановлюватись “виключно з метою визнання і поваги прав і свобод інших і задоволення справедливих вимог моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві” 80. Яким чином це співвідноситься з концепцією фундаментальних прав і свобод, первинних по відношенню до позитивного права? Чи не слід розцінювати законодавчі обмеження прав і свобод людини, наприклад, свободи слова як порушення, що тягнуть за собою необов’язковість закону?

Р.Дворкін вважає законодавче обмеження фундаментальних прав допустимим тільки на одній підставі – при необхідності забезпечення фундаментальних прав іншої людини. Наприклад, законодавча заборона наклепу обмежує свободу слова. Але це обмеження є виправданим, тому що служить захисту невід’ємних прав інших людей. Що стосується загального блага, необхідності підтримання громадського порядку і тому подібних формулювань, вони, на думку Дворкіна, не можуть служити підставами обмеження індивідуальних прав. Інакше руйнується загальновизнаний принцип пріоритету прав людини. Захисники суспільних цінностей, або консерватори, як їх називає Р.Дворкін, на противагу правам людини висувають концепцію колективних прав. Так, британський правознавець Дж.Рац писав: “визнання прав саме по собі не прив’язує до індивідуалізму. Держави, корпорації і групи теж наділені правами. Банки мають юридичні і моральні права. Нації мають загальновизнане право на самовизначення тощо”. Серед усіх колективних прав особливу загрозу для західного індивідуалізму являють права більшості, куди включають так зване право захищати громадський порядок, право на громадську безпеку, право на підтримання законності. У випадку протиріччя між різними правами консерватори надають перевагу правам більшості.

Р.Дворкін не заперечує існування прав більшості. Але фундаментальні права людини він ставить вище будь-яких колективних прав. Ніякі колективні права не можуть служити виправданням обмеженню найважливіших індивідуальних прав. Невід’ємне право людини зберігає силу навіть тоді, коли його реалізація може зашкодити інтересам більшості. Інакше концепція невід’ємних прав людини втрачає свій зміст. Пріоритет прав більшості над індивідуальними правами може бути визнаний тільки в умовах війни або надзвичайного стану. Але небезпека для суспільства повинна бути реальною і відповідний стан повинен бути офіційно проголошений. У цілому, Дворкін вважає несумісними безумовний обов’язок дотримання законів і визнання прав людини. Визнаючи права людини, держава тим самим встановлює обмеження обов’язку дотримання законів.

Закони виражають інтереси держави і суспільства, тоді як права людини виражають індивідуальні інтереси окремої людини і інтереси меншості. Ці дві групи інтересів суперечать одна одній. Верховенство закону, безумовна обов’язковість його дотримання означає надання переваги першій групі інтересів. Принцип пріоритету прав людини надає перевагу другій групі інтересів. Сучасне західне суспільство, сповідуючи ідеї індивідуалізму, повинно було б остаточно відмовитись від принципу безумовної обов’язковості позитивного закону.

Незважаючи на переконливість аргументації Р.Дворкіна, у сучасній західній літературі поширені спроби узгодити принципи верховенства закону і пріоритету прав людини. З цією метою була висунута концепція абстрактних принципів і принципів середнього рівня. Американський теоретик М. Бейлз об’єднав справедливість, свободу, рівність, категоричний імператив, суспільне благо у категорію абстрактних принципів, а конкретним свободам (наприклад, свобода слова), імунітетам (наприклад, недоторканність приватного життя), вимогам рівності (незалежно від раси, статі тощо) дав назву принципів середнього рівня. Шлях від абстрактного до конкретного – від абстрактних принципів до правових норм – повинен проходити через принципи середнього рівня. Безпосередня регулятивна функція абстрактних принципів є небажаною, оскільки може утворити зручне прикриття для владного свавілля.

Його послідовник К.Хенлі розвинув ці ідеї таким чином: звернення до абстрактних принципів при правозастосуванні загрожує верховенству закону, даючи можливість підмінити законність на доцільність; звертатися необхідно безпосередньо до закону, а у випадку труднощів (складна, незвичайна справа, пов’язана з моральними проблемами, наявність прогалини у праві тощо) слід звернутись до відповідного принципу середнього рівня). Принципи середнього рівня підкріплюють верховенство закону. Прибічники цієї концепції ігнорують проблему порушення індивідуальних свобод нормою права, вбачаючи протиріччя тільки між абстрактними принципами і позитивним правом. Крім того, якщо, на думку авторів концепції, принцип свободи порушує законність, то незрозуміло, яким чином похідні від цього принципу конкретні індивідуальні свободи можуть сприяти законності. Твердження про суперечності між позитивним правом і сукупністю абстрактних принципів несумісне з відправним положенням Бейлза про залежність першого від других. І навіть якщо припустити можливість подібних колізій, незрозуміло, чому йому слід надавати перевагу перед первинним. Усі ці труднощі зумовлені штучністю цієї конструкції, яка намагається узгодити, принаймні на абстрактно-теоретичному рівні, практично несумісні політико-правові ідеї і цінності.

Критерії справедливості позитивного права – вимоги “серйозного” ставлення до фундаментальних прав людини – Дворкін включає в поняття права як такого. У цьому полягає суттєва відмінність його вчення від природно-правових вчень, розглянутих у попередньому розділі. Фінніс, наприклад, не включав свою шкалу цінностей у поняття права, що й дало підставу Уаийнребу твердити, що це вчення скоріше етичне, ніж правове (див. С.39). До вчення Дворкіна, безперечно, це зауваження не стосується. Він взагалі не ставить питання про моральність закону — яскраво виражений індивідуалізм не дозволяє йому ставити критерієм справедливості загальноприйняту мораль. Заперечуючи безумовну обов’язковість закону, Дворкін, тим не менше, веде мову про верховенство права. При цьому до поняття права включається принцип поваги до прав людини, пріоритет невід’ємних природжених прав щодо влади і позитивного законодавства. Дворкін вважає, що не може бути ніяких небезпечних наслідків для права у разі його звернення до так званих абстрактних принципів. Навпаки, абстрактні принципи, будучи витоками права, завжди допомагають витлумачити позитивну норму, а при вирішенні складних справ звернення до цих принципів стає визначальним.

Таке широке розуміння права, що дає в окремих випадках підставу розмежування права і закону, і дозволяє віднести вчення Р.Дворкіна до теорії природного права, хоча і в поміркованій версії. Саме це, а не визнання аксіомою існування фундаментальних, невід’ємних прав, дає змогу відмежувати це вчення від неопозитивізму. Адже Харт теж визнавав, що норми про захист особи, власності взаємних зобов’язань являють собою “само собою зрозумілі істини” 81. Але, ототожнюючи право і закон 82, Харт заперечує визнання закону неправовим, якщо закон порушив ці природні норми.

У західній юридичній літературі другої половини XX ст. важко знайти заперечення існування невід’ємних прав людини, незалежно від їх відображення в позитивному законодавстві. Усі визнають, що існують певні права, які випливають з природи людини, її потреб або існують самі по собі як реальність, що не потребує доказів.

Неопозитивіст може розглядати ці права як певний орієнтир для законодавця, дотримання якого полегшує запровадження в життя прийнятого закону, підвищуючи його авторитет. А відроджене природне право ставить ці права вище позитивного законодавства або включає у поняття права як такого, так, що порушення цих прав тягне за собою недійсність закону. У цілому, ідея природного права повинна служити ціннісним орієнтиром при виробленні державної політики стосовно прав людини. Однак природно-правовий підхід не є самодостатнім у цій сфері. Якщо законодавець буде керуватись виключно теорією природного права, це може призвести до перетворення юридичних прав на суто декларативні норми, практична реалізація яких є проблематичною. Тому при унормуванні природних прав слід неодмінно використовувати також соціологічний підхід. Відомо, що соціологічна юриспруденція на початку свого існування відкидала ідею невід’ємних прав людини як юридичну фікцію, позбавлену реального змісту, і надавала перевагу таким поняттям, як потреби і реальні можливості. Однак нині, коли ідея невід’ємних прав є загальновизнаною, звернення до соціологічної юриспруденції необхідно для співставлення природних прав людини (які підлягають узаконенню) з реальними можливостями того чи іншого суспільства.

У кінцевому підсумку аналіз досліджень проблем прав людини свідчить, що представники теорії природного права не висунули такої концепції прав людини, яка б стала загальновизнаною. Водночас багатовекторність пошуків і різноманітність підходів до вивчення проблеми прав людини цією школою, на нашу думку, збагатили теорію та філософію права, остаточно утвердили розуміння прав людини як вроджених та невід’ємних, що стало загальновизнаним принципом для усіх правових шкіл і напрямків.

Водночас проведений аналіз показує, що існують теоретичні проблеми щодо реального забезпечення прав людини, і тим більше, практичні проблеми реалізації людьми своїх прав у різних суспільствах. Досвід наукових досліджень проаналізований нами, дозволяє зробити такий висновок: існують три обставини, від яких залежить забезпечення прав людини: 1) визнання природних прав, виведених із концептуального розуміння людини як біологічного і соціального явища; 2) наявність юридичних прав, тобто можливостей, гарантованих людині позитивним правом; 3) реальні можливості суспільства і держави щодо забезпечення прав людини. Ці три обставини досліджувалися трьома провідними напрямами в теорії права сучасного західного світу і обгрунтовані, відповідно, теорією природного права, правовим позитивізмом і соціологічною юриспруденцією. Реальність, наявність цих обставин ─ це гармонія бажаного і дійсного. Коли рівень добробуту того чи іншого суспільства не дозволяє забезпечити усім його членам реалізацію їхніх природних прав, дисгармонія, конфлікт інтересів невідворотний. У разі закріплення цих прав у позитивному законодавстві відповідні правові норми набувають виключно декларативного характеру і не сприяють подоланню розриву між природним правами людини і реальними можливостями держави щодо їх забезпечення.

Такий розрив, у більшій чи меншій мірі, притаманний усім сучасним суспільствам, оскільки повна реалізація природних прав людини – це ідеал, до якого людство весь час наближується, ніколи повністю не досягаючи. Максимальне наближення до цього ідеалу і є метою суспільного розвитку. І необхідною умовою такого поступального руху є усвідомлення наявності природних прав, рівно як і їх фактичної відмінності за обсягом від реально гарантованих прав, а також прагнення держави і суспільства в цілому звести цю різницю до мінімуму.

Висновки до другого розділу

1.

Спроби використання ідеї живого права для заперечення нормативного начала приречені на поразку. В дійсності живе право знаходиться у нерозривному зв’язку з нормативними системами. Якщо і не завжди живе право можна ототожнити з процесом застосування нормативних приписів, то в усякому разі норми і цінності складають важливий фактор впливу на процес прийняття рішення. В ідеалі живе право повністю відповідає нормативному началу, але на практиці, як відомо, між цими категоріями завжди існують більші або менші розбіжності. Наявність таких розбіжностей не є достатньою підставою для цілковитого заперечення нормативного начала і надання переваги “живому” праву перед “паперовим”. Подібне заперечення повністю виключає керованість суспільного життя і тим самим усуває саму ідею права. Розрив між правовими приписами і правом в дії означає необхідність вдосконалення нормативної системи, але ні в якому разі не її заперечення. У той же час аналіз і розуміння правової практики є необхідною передумовою будь-яких перетворень.
2.

Вивчення потреб, інтересів і вимог різних соціальних угрупувань повинно ставитись в основу законодавчої політики. Складніше визначити значення цих знань для правозастосовчої діяльності. Потреби як соціологічна категорія не піддаються точному виміру і порівнянню за ступенем інтенсивності. У зв’язку з цим використання цієї категорії як базової при вирішенні конкретних конфліктів виглядає досить проблематичним. Класики соціологічної юриспруденції, які пропонували задовольняти найінтенсивнішу потребу, не віднайшли методології виміру та порівняння цієї інтенсивності.
3.

Розмежування між телеологічним і технологічним підходами випливає із протиставлення глобальної мети права та цілей окремих правових норм, а також власне правових цілей та цілей владних суб’єктів, на досягнення яких спрямована та чи інша норма. Технологічний підхід обходить увагою питання глобальної мети права і заперечує наявність у праві власних внутрішніх цілей. Натомість він ставить право на службу будь-яким цілям будь-яких конкретних суб’єктів. Сутність телеологічного підходу полягає у пошуках належних, власне правових цілей конкретної норми, та встановленні на основі узагальнення емпіричного матеріалу глобальної мети права. Незважаючи на окреслені вище концептуальні відмінності, між цими двома підходами не існує непримиренного протиріччя. Вони спрямовані до використання в різного роду дослідженнях, предметом яких є різні сфери суспільних і правових відносин. Так, правотворчість завжди, усвідомлено чи несвідомо, керується тією чи іншою телеологічною концепцією. Тоді як вирішення конкретного спору, як правило, супроводжується використанням права у якості технології перемоги, успіху, досягнення тієї чи іншої мети. Втім, надмірна “технологізація” стримується самим інститутом права, що підтверджується, зокрема, нетривалістю панування технологічних концепцій в американському правознавстві.
4.

Новітні системи юридичних принципів суттєво відрізняються від принципів природного права у творах філософів середньовіччя і XVII – XVIII ст. Утім, усі ці зміни не дозволяють твердити, що теорія природного права зруйнована. Адже відмінності між теоретичними принципами різних дослідників природного права існували завжди. Але це не зменшує важливості засадничих принципів, на яких базувались теорії природного права всіх часів — від Августина до Дж.Фінніса – це визнання необхідності ціннісного підходу до права, утвердження розуміння права як соціального інституту, що має своє об’єктивне підґрунтя поза межами влади, і розмежування на цій підставі права і влади. Представники відродженого природного права не зруйнували цих давніх принципів, вони наповнили їх новим змістом.
5.

Для теорії природного права існують два основні шляхи побудови концепції справедливості. Перший, здавна притаманний теорії природного права, зводиться до опису об’єктивної моральної реальності; справедливість не утворюється людиною або суспільством в цілому, а відкривається ними. Основний інструмент цього відкриття – це моральний дар, яким володіють принаймні деякі люди, який дає змогу виносити інтуїтивні судження щодо конкретних спірних питань. Ці судження – шляхи до відкриття фундаментальних моральних принципів, як фізичні спостереження – шляхи до відкриття фундаментальних законів фізики. Вадою цього підходу є його крайній суб’єктивізм (подолання якого можливе шляхом апеляції до релігійних вірувань, але немислиме у концепціях світського спрямування), і, у зв’язку з цим, обмежене практичне значення. Другий шлях – це конструювання концепції справедливості на основі узагальнення буденних уявлень про переваги і вади різних соціальних інституцій. Концепції, побудовані таким шляхом не дозволяють стверджувати, що справедливість об’єктивно існує, що її принципи дані раз і назавжди.
6.

Представники теорії природного права не висунули такої концепції прав людини, яка б стала загальновизнаною. Є теоретичні проблеми щодо реального забезпечення прав людини, і тим більше, практичні проблеми реалізації людьми своїх прав у різних суспільствах. Існують три обставини, від яких залежить забезпечення прав людини: 1) визнання природних прав, виведених із концептуального розуміння людини як біологічного і соціального явища; 2) наявність юридичних прав, тобто можливостей, гарантованих людині позитивним правом; 3) реальні можливості суспільства і держави щодо забезпечення прав людини. Ці три обставини досліджувалися трьома провідними напрямами в теорії права сучасного західного світу і обгрунтовані, відповідно, теорією природного права, правовим позитивізмом і соціологічною юриспруденцією. Реальність, наявність цих обставин ─ це гармонія бажаного і дійсного.

розділ 3. Вплив правових доктрин

англо-саксонської правової системи

на динаміку епістемології сучасного права

Розвиток правової думки у XX ст. відзначився появою цілого ряду нових ідей і концепцій, а також переосмисленням ідейної спадщини попередніх століть у відповідності зі змінами суспільних відносин. Важливим фактором розвитку суспільної думки в новітні часи стали бурхливі інтеграційні процеси, активна взаємодія і взаємопроникнення різних культур. Пізнання права також знаходиться під впливом цих чинників та сукупного досвіду багатьох правових культур. Утворення єдиного європейського правового простору обумовлює тенденцію до поступового зближення англо-саксонської і континентальної європейської традицій. Ця тенденція включає, зокрема, вплив англо-саксонської правової ідеї на пізнання та функціонування європейського права. Тому в рамках даного дослідження видається необхідним виокремити правові ідеї, які виникли протягом XX ст. в межах англо-американської правової культури і вчинили суттєвий вплив на сучасне праворозуміння як в у країнах сім’ї загального права, так і за межами цієї системи. При цьому особлива увага зосереджена на дослідженні значення цих ідей для оновлення методологічного підґрунтя і осмислення правових явищ в Україні: як вже наявних явищ впливу, так і значення тієї чи іншої ідеї для подальшого розвитку права.

Незважаючи на визначені нами у попередніх розділах суперечності між різними школами і напрямками правової думки, можна говорити про ідеї, притаманні англо-саксонській філософії права в цілому. Юридичний позитивізм, теорія природного права і прагматична юриспруденція відрізняються методологічними підходами, тоді як результати проведених з їх допомогою досліджень нерідко збігаються. Представники всіх напрямків англо-американської філософії права (за винятком критичних правових вчень) при розгляді сутності і функцій права зосереджують значну увагу на охороні приватного життя і приватної власності, захисті від насильства, вирішенні конфліктів. Спорідненість та тісні взаємозв’язки всіх цих напрямків особливо чітко окреслюються при їх порівнянні з марксистсько-ленінським вченням про державу і право.

В Україні, в умовах побудови правової держави і демократії, важко переоцінити актуальність базових ідей західноєвропейської і північно-американської правових систем. Без вивчення і засвоєння цих ідей важко чи навіть неможливо позбутися правової спадщини тоталітарного минулого, для якої характерне тривале панування нормативістської концепції права 83 і правового нігілізму, у тому числі негативістського ставлення до ідеї природних прав людини. Україна, як відомо, стоїть на шляху інтеграції до європейської континентальної правової сім’ї; однак це не виключає впливу ідей англо-саксонської філософії права на концепцію правової реформи. Адже відмінності між двома правовими сім’ями Заходу стосуються переважно структури та ієрархії джерел права, тоді як концептуальні засади розуміння права споріднені. В період формування традицій права в обох правових сім’ях Заходу панівною була теорія природного права. Як у континентальній Європі, так і в Англії і в США розвиток права відбувався під впливом ідей індивідуалізму, лібералізму, поваги до прав людини 84. Все це дозволяє говорити про формально-юридичні відмінності при наявності спільного ідейного підґрунтя двох правових систем.

Приступаючи до з’ясування впливовості різних шкіл і напрямків англо-американської філософії права, насамперед необхідно окреслити актуальну на сьогоднішній день теоретичну спадщину прагматичної юриспруденції, яка була панівною у США у першій половині XX ст. і є продуктом виключно американського суспільного розвитку. У США ідея емпіричної правової науки зберегла свій вплив до сьогодні, і у правознавців найпоширенішим об’єктом вивчення залишається співвідношення права і соціального факту. За межами США вплив прагматичної юриспруденції значно менший, але деякі ідеї цієї школи здобули визнання і в західноєвропейській філософії права. По-перше, вплив прагматичної юриспруденції полягає в тому, що для представників різних шкіл і напрямків філософії права стало звичним розглядати право як засіб досягнення соціальних цілей. Дискусії про природу і значення права тепер проходять з широким застосуванням соціологічної термінології, зокрема таких понять як “потреби”, “інтереси”, “очікування”. По-друге, широкого визнання, навіть у країнах континентальної правової системи, набуло твердження прагматиків, що право створюють не тільки законодавчі органи, але й суди. Важливими наслідками втілення в життя ідей прагматизму стала відмова від безумовного слідування букві закону і відповідне збільшення ролі суддівського розсуду при тлумаченні і застосуванні права. Загальновизнаним принципом американського права є прийняття рішення на основі раціонального аналізу дійсних намірів законодавця і приписуваних законом дій стосовно конкретного випадку 85. Специфічним для американського права явищем стало право перевірки закону у судах, коли суддя не застосовує закон, який, на його переконання, суперечить конституції.

Протягом XX ст. вплив ідей, спрямованих на розширення сфери суддівського розсуду виходить за межі американської правової системи. Так, інститут перевірки закону в судах був запозичений після першої світової війни Австрією і Чехословаччиною, а після другої світової війни – ФРН. Необхідність цього напрямку правової аккультурації була переконливо обґрунтована в дусі антипозитивістських напрямків філософії права, які знайшли широке визнання після війни. Хоча існує думка, що це явище в дійсності породжене політичною боротьбою, оскільки суддів призначають певні політичні інституції, і в результаті нібито відбувається узурпація права, що належить народу як джерелу влади у державі 86. У той же час право перевірки законів у судах має низку корисних властивостей, зокрема воно може бути використане як засіб проти зловживань законодавців і випадків явної несправедливості приписів позитивного права. Тому запровадження цього принципу може здаватися суспільно корисним, особливо в умовах подолання тоталітаризму (як це було в тій же повоєнній Німеччині).

Що стосується правової реформи в Україні, то говорити про фактичний або бажаний вплив прагматистської концепції судового рішення ще зарано, оскільки в умовах боротьби з корупцією у державно-владних структурах на сьогодні першочергова проблема ─ це визнання і забезпечення владою верховенства закону по відношенню до будь-якого владного рішення. Хоча закон завжди в тій чи іншій мірі недосконалий (у порівнянні з правовими ідеалами), він у той же час найбільш захищений від різного роду зловживань, оскільки приймається колегіальним виборним органом, а законодавча процедура більш прозора, ніж процедура ухвали судового чи адміністративного рішення.

Актуальність інструментального підходу до вивчення права завжди зростає в період правових реформ, коли стає особливо відчутною потреба у в раціональному передбаченні бажаних соціальних наслідків. Такі проблеми вітчизняної правової реформи, як слабка соціологічна забезпеченість законопроектів, відсутність аналізу соціально-економічних та інших наслідків прийняття рішень 87, нарешті, надмірна декларативність законів постійно вимагають вивчення і врахування прагматичного начала і досвіду американської філософії права. Серед українських політиків і правників все частіше звучить теза “менше академізму, більше прагматизму”. Деякі науковці і особливо практики, заперечуючи під різними приводами необхідність пізнання суті правових явищ, є прихильниками “здорового глузду” і під впливом вимоги конкретності обмежуються емпіричним, прагматичним підходом до правової дійсності, відповідно до якого “джерелом знання вважається чуттєвий досвід, опис якого і становить ніби зміст юридичних знань” 88. У той же час при опануванні американської прагматичної юриспруденції слід мати на увазі, що її безроздільне панування для самих США є пройденим етапом, тому що не всі ідеї прагматиків витримали випробування часом. Наприклад, класики прагматичної юриспруденції заперечували будь-яке реальне значення концепції невід’ємних прав людини, але досвід другої половини XX ст. показав життєвість і значущість цієї концепції.

Суперечливість і неоднозначність оцінки ідеологічної спадщини американських прагматиків пояснюється тим, що джерелами їх філософії були різноманітні філософські, політичні і правові вчення, з яких окремі не були підтверджені в ході подальшого історичного розвитку людства. З одного боку, класики прагматичної юриспруденції сприйняли чимало ідей утилітаризму Бентама, який, як відомо, не визнавав існування природних прав, критикував концепцію розподілу влади у державі, вбачаючи в останній небезпеку анархії; заперечував самостійну цінність свободи, розглядаючи її лише як засіб досягнення безпеки. З другого боку, мав місце опосередкований вплив колективістських настанов марксизму на формування американської прагматистської філософії. Таким чином, в історії американської політико-правової думки виділяють “епоху індивідуалізму” XVIII ─ перша половина XIX ст., “епоху колективізму” кінець XIX ─ перша половина XX ст., і нарешті, повернення до індивідуалістичних цінностей, які в свій час виявилися основою формування американського права, у другій половині XX ст.

Приймаючи до уваги охарактеризовані вище ідеологічні фактори, а також ще не забутий досвід, не виключено, що в нинішній Україні некритичне сприйняття і засвоєння ідей американського прагматизму першої половини XX ст. може виявитися кроком назад, поверненням до колективістської ідеології тоталітарного минулого. Критерієм оцінки правової дійсності деякі вчені-прагматики проголошують тільки доцільність, що, як показує історичний досвід, дозволяє виправдати будь-які зловживання і злодіяння. Потреба у соціологізації юриспруденції, без сумніву, дуже гостра, але шляхи її вгамування слід шукати у новіших, повоєнних соціологічно-правових концепціях, які побудовані з урахуванням ліберально-демократичних цінностей.

Іншим напрямком філософії права, визнаним у країнах англо-саксонської правової системи, є теорія природного права. Відчутним є також фактичний вплив природно-правової думки Заходу на формування східноєвропейських демократій. Однак, вивчаючи ту чи іншу природно-правову модель, необхідно брати до уваги і її можливі внутрішні вади, а також потенційні викривлення і нові риси, які та чи інша ідея неминуче набуває при реалізації на новому грунті. Наприклад, теорія природного права найчастіше має виражене антитоталітаристське звучання, ставить індивідуальні права вище соціального блага, але в той же час притаманне окремим її напрямкам абсолютистське трактування добра і зла містить у собі небезпеку спонукання держави до регулювання всіх без винятку аспектів людського життя. У цьому відношенні мають перевагу новітні релятивізовані природно-правові концепції, які дозволяють врахувати при побудові системи цінностей особливості даної культури та епохи. Водночас проголошення прав людини абсолютною цінністю (принаймні, прав-свобод, тобто прав безперешкодно чинити певні дії) ніколи не загрожує надмірним посиленням державних, адміністративних регуляторів поведінки людей, скоріше навпаки. Тому закономірним явищем є те, що в Україні в умовах демократичної трансформації суспільства особлива увага зосереджена на концепціях, заснованих на правах людини як основній надпозитивній цінності.

Неоднорідність і суперечливість теорії природного права вимагає розгляду та оцінки найпоширеніших її варіантів, а також впливу деяких її представників. Аналізуючи вплив ідеї природного права у новітні часи, неможливо обминути увагою доробки Ф.Хайека у цій сфері. Хоча Ф.Хайек користувався найбільшим авторитетом як економіст, він крім того зробив вагомий внесок в політологію і філософію права. Незважаючи на те, що у правових дослідженнях Хайека спостерігаються деякі логічні помилки 89, його ідеї відіграли визначну роль у подальшому розвитку ліберальної правової думки. Концепція нерозривного зв’язку між вільним ринком, верховенством права та індивідуальною свободою, розроблена Хайеком, сприяла відмові багатьох політиків та правників від соціалістичної ідеології і поширенню ідеалів лібералізму. Широко відома його праця “Право, законодавство і свобода” показує, що принцип верховенства права (the rule of law), який вважався притаманним англо-саксонській правовій сім’ї, в дійсності є універсальним принципом, значимим для всього людства.

Важливим аспектом процесу переосмислення правових цінностей є сприйняття притаманного для західної цивілізації розуміння справедливості та її зв’язку з правом. Відомо, що в радянські часи справедливість розумілась однобічно ─ як вимога розподілу матеріальних благ на засадах рівності. Після краху комуністичної ідеології справедливість стала сприйматися як синонім соціалізму, і відійшла на другий план, поступившись місцем ідеалу свободи 90. Однак поступова реалізація ідеалу свободи у пострадянських країнах не принесла очікуваних громадськістю результатів, і як наслідок відроджується інтерес до соціальної і юридичної справедливості. Недоцільність, та й, мабуть, практична неможливість повернення у суспільну свідомість соціалістичних уявлень про справедливість зумовлює вивчення концепцій, широко розповсюджених і визнаних на Заході.

Відправним моментом сучасної дискусії про справедливість є концепція Дж.Ролса. Видання у 1971 р. книги Дж.Ролса “Теорія справедливості” стало значною подією в історії американської, та й західноєвропейської суспільної думки, оскільки ця книга знаменувала повернення до масштабних теоретичних досліджень у сфері політики і права. Концепція справедливості Ролса є широковідомою, вивчається філософами, політологами і правознавцями не тільки у США, але й у країнах Західної Європи, їй присвячені тисячі наукових досліджень, критичних статей. Однак, незважаючи на величезний вплив на розвиток політичних і правових вчень, практичне втілення концепції Ролса можливе хіба що в далекому майбутньому. Р.Дворкін стверджував, що не може собі уявити рішення Верховного Суду, заснованого на ідеях Дж.Ролса. Принципи, висунуті Ролсом, на його власну думку, можуть бути втілені тільки в умовах “наділеної власністю демократії” або при “ліберальному соціалістичному режимі”, але аж ніяк не в умовах сучасного англійського або американського державного устрою 91. Модель справедливого суспільства Дж.Ролс сконструював суто раціональним шляхом, не спираючись на емпіричні дані, не зважаючи на невідповідність його правових ідеалів та сучасних життєвих реалій. Можливо, втілення в життя правових ідеалів Ролса відбудеться в майбутньому, водночас із підвищенням добробуту людей та поступовим вкоріненням у масовій правосвідомості ідей егалітаризму.

Іншою концепцією справедливості, яка також визнана переважно у наукових колах і не має визначального впливу на юридичну практику стала концепція Р.Нозіка. Нозік також пропонує умоглядну модель справедливого суспільства, яка, однак, відхиляється від реальних суспільних відносин у протилежному напрямку. Якщо правові ідеї Дж.Ролса, умовно кажучи, можна віднести до ідей ліво-ліберальної політичної орієнтації, то правові ідеї Нозіка – до крайнього правого лібералізму. Якщо у Ролса справедливість пов’язується із збільшенням перерозподілу матеріальних і нематеріальних суспільних благ та суттєвим розширенням функцій держави, то Нозік, навпаки заперечує будь-який перерозподіл, оскільки вважає його несправедливим і притримується концепції мінімальної держави. Ця концептуальна ідея Нозіка, по суті, заперечує цілий ряд визнаних у сучасному західному суспільстві прав людини – особливо так званих прав-вимог, пов’язаних з отриманням певного блага від держави чи суспільства. Зрозуміло, що реалізація цієї концепції унеможливлюється загальним визнанням і юридичним закріпленням як у міжнародно-правових документах, так і в багатьох національних законодавствах низки ліволіберальних ідей. Так, наприклад, Україна, відповідно до ст. 1 Конституції 1996 р. є соціальною державою 92, відповідно, перелік прав і свобод людини і громадянина включає широке коло соціально-економічних прав. Цим самим виключається можливість реального впливу ідей правого лібералізму на концептуальні засади правової реформи в Україні. Існує також думка, що на пострадянському просторі ідея мінімізації функцій держави не актуальна, оскільки в даний момент свободі і правам людини загрожує не сила держави, а її слабкість 93. Ідеї Нозіка та його послідовників відбилися певним чином на світогляді багатьох теоретиків політики і права, на деклараціях політичних партій, тоді як вплив цих ідей на позитивне право і юридичну практику європейських країн доволі обмежений. Але в Сполучених Штатах ідеї правих лібералів мають істотний вплив і на життя права. Це проявляється, зокрема, у доктринальному розумінні прав людини як можливостей захисту від зазіхань держави на людську свободу та у відмові від законодавчого закріплення основного масиву соціально-економічних прав людини.

Ідея невід’ємних прав людини займає чільне місце серед правових ідей XX ст. Якщо раніше природні права виступали критерієм істини, зовнішнім по відношенню до позитивного права, то у новітні часи суб’єктивні права, розроблені натуралістами, узаконені і отримали юридичний захист. У зв’язку з цим термін “природні права” (natural rights) протягом XX ст. поступово замінюється на термін “права людини” (human rights). Теоретичне обґрунтування включення природних прав людини, як складової частини, у поняття “право” було здійснене американським правознавцем Р.Дворкіном. На сьогоднішній день погляд на природні права людини як на компонент права став звичним в межах англо-саксонської правової сім’ї і поступово набуває визнання також у континентальній Європі, зокрема і серед українських вчених 94.

Р.Дворкін був центральною фігурою в англо-американській філософії права протягом трьох десятиліть. Його ідеї впливають і до сьогодні як на філософів права, так і на юристів, особливо спеціалістів у галузі тлумачення закону. Праці Р.Дворкіна були і залишаються предметом дослідження і критичного осмислення багатьох науковців, в тому числі й за межами сім’ї загального права. Незважаючи на наявність критичних зауважень, вивчення його концепції прав людини стало необхідним елементом юридичної освіти на Заході.

Важливим положенням, від трактування якого залежать розбіжності між континентальною європейською та англо-саксонською традиціями, є розмежування матеріального і процедурного аспекту суб’єктивного права. У країнах континентальної правової системи питання забезпечення та захисту прав людини і громадянина досліджувалися, зазвичай, під кутом зору декларування або в площині матеріального права. Права, встановлені конституціями країн світу, мають ознаки або політично декларованих намірів або матеріального права (якщо це норми прямої дії); реалізуються вони лише з допомогою спеціально організованого процедурного механізму. Тобто лише за умови ефективної діяльності суду чи іншої державної установи можливий реальний захист прав людини 95. Але, як свідчить практичний досвід, труднощі, з якими стикаються громадяни у процесі реалізації своїх прав, у тому числі при зверненні до судових установ, виникають саме в період контакту з чиновником, обов’язки якого щодо звернення громадянина не регламентовані належним чином, (права громадянина на цій стадії захисту теж нечітко визначені). Саме тому американська правова система зосереджує увагу безпосередньо на процедурі захисту прав людини. В Україні ця сфера правового життя потребує підвищеної уваги дослідників. При цьому було б корисним вивчення і врахування досвіду країн англо-саксонської правової системи, в яких ці питання не лише досліджувались, але й нормативно врегульовані.

Конвергенція різних напрямків правової думки Заходу (для США це насамперед прагматична юриспруденція і теорія природного права) призводить до поступового пом’якшення традиційних ціннісних дихотомій. Якщо класична теорія природного права була нерозривно пов’язана з ліберально-індивідуалістичними цінностями (свобода, права людини), а класична прагматична юриспруденція – з колективістськими (загальне благо, суспільний добробут і безпека), то новітні представники обох течій все частіше усвідомлюють наявність тісного взаємозв’язку і взаємозалежності між двома групами цінностей. Неоліберали, починаючи з 80-х років, відмовляються від протиставлення інтересів людини і суспільства, натомість намагаючись утворити динамічний баланс між індивідуальною і соціальною сферами 96. Правознавці, зокрема, приходять до усвідомлення необхідності гармонізації індивідуального і соціального, у тому числі і за допомогою правових важелів.

Вплив ідей неолібералізму у Європі не міг не похитнути основного підходу до структуризації права, здавна прийнятого у континентальній правовій сім’ї, заснованого на положенні про неприпустимість однакового підходу до публічних і приватних інтересів. Якщо публічний інтерес розглядати як похідний від сукупності приватних, їх протиставлення втрачає всякий сенс. Гармонійне поєднання суспільних і приватних інтересів, їх взаємопроникнення і взаємодія зумовлюють поступове усунення чіткого розмежування між публічним і приватним правом.

Серед українських вчених нема єдиної думки з цього приводу: поширене як традиційне романо-германське протиставлення публічного і приватного інтересу і вимога чіткого розмежування відповідних цим інтересам сфер права, так і породжене англо-саксонською системою намагання узгодити ці групи інтересів у єдиній правовій сфері 97. Незважаючи на численні перемоги теорії природного права при вирішенні цілого ряду практичних проблем, у країнах Заходу все ще зберігає вплив правовий позитивізм, принаймні в методологічному плані. В Україні також відчутний вплив правового позитивізму західного зразку, істотно відмінного від нормативізму, який панував у радянські часи. Це проявляється зокрема у загальному визнанні примату законності над доцільністю. Усвідомлюючи те, що і західна філософія права пройшла етап панування прагматизму, коли пропонувалося вирішувати судові справи на основі життєвих потреб, вітчизняні науковці заперечують значимість цих ідей на сучасному етапі і констатують перемогу нормативістів, принаймні в даному аспекті 98. Дійсно, правовий скептицизм відноситься до тих продуктів американського суспільного розвитку, вплив яких на сучасну правову науку є небажаним, тим більше у країні, яка лише встала на шлях побудови демократичного суспільства і правової держави. Якщо у самих Сполучених Штатах роки панування цієї ідеї і не принесли руйнівних наслідків, то для менш розвинутих, зокрема пост-соціалістичних країн, її вплив може призвести до цілковитого знищення нещодавно збудованих демократичних інституцій.

Таким чином, традиційна англо-саксонська правова традиція включає наступні ідеї: верховенство права (the rule of law), бачення основної функції права у вирішенні конфліктів, аналіз прав людини передусім у процесуальному аспекті та інше. Нові надбання англо-саксонської правової думки XX ст. включають: ідею використання права як інструмента соціальних перетворень, максимального задоволення потреб найбільшої кількості людей, ідею включення природних прав людини у поняття “право” як такого і, відповідно, їх узаконення. Усі ці ідеї поширилися і поза межами англо-саксонської правової сім’ї, справляючи вплив на вивчення права і в країнах континентальної Європи. Однак практичне втілення концепцій, розроблених англійськими і американськими правознавцями, нерідко стримується правовими інститутами і усталеними традиціями континентальної правової сім’ї.

Висновки до третього розділу

1.

В Україні проблема концептуального забезпечення правової реформи вимагає вивчення західноєвропейської і американської філософії права. Сучасні українські вчені нерідко звертаються до праць англійських і американських філософів права у пошуках відповідей на актуальні питання, які неминуче виникають під час переосмислення правових цінностей і реформування правової системи. При сприйнятті ідей західного правознавця слід враховувати ряд факторів: його вплив на Заході (як у наукових колах, так і серед юристів-практиків), в історичній перспективі; у разі практичного застосування його ідей – суспільну корисність отриманих наслідків; чи не змінювалася концепція в часі, наприклад, внаслідок певних недоліків, виявлених в процесі застосування; і, безумовно, можливість і доцільність переносу цих ідей в іншу правову культуру. Наприклад, вчення Холмса, Паунда і правових реалістів у своїй значній частині не пройшли випробування часом. Протягом другої половини XX ст. були відкинуті їх ідеї про пріоритет загального блага над індивідуальними правами, доцільності перед законністю, конкретного владного рішення перед абстрактною нормою.
2.

Увага сучасних українських правників до американської соціологічної юриспруденції є закономірним явищем, але брак критичного аналізу містить у собі небезпеку повернення до правових ідеалів минулого. Більшої уваги заслуговують, на нашу думку, поширені останнім часом на Заході спроби поєднання різних підходів до вивчення права: соціологічного, юридико-позитивістського, природно-правового. Такий інтегрований підхід дозволяє уникати двох крайнощів: як формалізації права, коли ігнорується його соціальне призначення, так і надмірної технологізації права, коли право зводиться тільки до інструмента, придатного для досягнення будь-якої мети

Висновки

Аналіз англо-американської правової спадщини дозволяє визначити загальні тенденції розвитку філософії права у ХХ ст.

1. Зберігається розмежування між правовим позитивізмом і теорією природного права. У процесі тривалої полеміки обидва вчення поступово вдосконалюються, звільняючись від багатьох традиційних недоліків та логічних помилок. На сьогоднішній день доцільно розглядати позитивізм і природне право вже не як протилежні ідеології, а як дві методології або інструменти, придатні для різного типу досліджень. Неопозитивісти намагаються відмежуватися від традиційного постулату позитивізму про необхідність обмеження сфери дослідження правознавства. Глобальні соціальні перетворення і потрясіння, які відбувалися в новітні часи, показали недосконалість описового формального підходу до вивчення права. І позитивісти намагаються розширити сферу дослідження, включаючи в неї близькі до права питання моралі, соціальні цінності. Тим не менше, незважаючи на численні компроміси з природно-правовою традицією, у правовому позитивізмі збереглося логічне розмежування між моральністю та юридичною дійсністю права. Незважаючи на поширення концепцій з мінливим змістом, збереглися принципи, на яких базувалися теорії природного права всіх часів – це визнання необхідності ціннісного підходу до права, розмежування на цій підставі права і влади. Представники відродженого природного права не зруйнували цих давніх принципів, але пристосували їх до нових умов існування.

Протиріччя між позитивізмом і теорією природного права завжди загострювались напередодні соціальних катаклізмів. Природним правом обґрунтовувалась необхідність змін у правовій системі. Після закінчення процесу перетворень і настання відносної стабільності посилювалися позиції правового позитивізму. Нарешті, після радикальних змін в суспільстві наступала переоцінка цінностей і на перший план знову виходила теорія природного права.

2. Панування прагматичної юриспруденції, яке тривало у США з початку XX ст. до 50-х років, залишило помітний слід в американській правовій думці. Так, погляд на право як на засіб досягнення соціальних цілей був сприйнятий в рамках інших шкіл і напрямків, які замінили собою прагматичну юриспруденцію. Зокрема, відроджене природне право отримало чітко виражене соціологічне забарвлення. Протягом другої половини XX ст. поступово втратили визнання основні змістовні пропозиції прагматичної юриспруденції, зокрема ідея пріоритету загального блага над індивідуальними правами, доцільності перед законністю, конкретного владного рішення перед абстрактною нормою. Втім, зміна ідейної спрямованості відбувалася в умовах збереження і подальшого вдосконалення методологічних напрацювань правознавців-прагматиків.

3. Розробка представниками соціологічної юриспруденції нового розуміння сутності права підтверджує логічність поділу всіх правових вчень на три основні напрямки: позитивістський, природно-правовий і інструментальний (соціологічний). Однак цей підхід не виключає можливості застосування однієї розмежувальної лінії на гносеологічному рівні. Наприклад, розповсюджений у західній літературі поділ всіх правових вчень на формалістичні і субстанціональні може виявитися корисним при дослідженні співвідношення форми і змісту права. При цьому слід мати на увазі, що будь-який дихотомічний поділ правових вчень є відносним. Можна говорити тільки про ступінь наближеності того чи іншого правового вчення до одного з двох полюсів, тобто в даному випадку ступінь їх формалізованості чи субстанціональності.

4. Проблематика соціологічної юриспруденції охоплює, зокрема, співвідношення колективних та індивідуальних інтересів. Незважаючи на наявність різноманітних підходів до вирішення цієї проблеми, можна стверджувати, що переважна більшість дослідників заперечує можливість будь-якого, навіть абстрактно-теоретичного, відриву колективних інтересів від індивідуальних і, тим більше, підпорядкування інтересів індивіда інтересам групи. Колективний інтерес визначається як спільний інтерес певної кількості індивідів. Неможливість безпосереднього врахування інтересів кожного індивіда в процесі правотворчості призводить до необхідності з’ясування (з застосуванням соціологічної методології) колективних інтересів які завжди є похідними від індивідуальних. Застосування соціологічною юриспруденцією категорій “потреби” та “інтереси” як критерію об’єктивності позитивного права при вирішенні конкретної справи не знайшло широкої підтримки серед дослідників права і викликає великі сумніви, оскільки ці соціологічні категорії не піддаються точному виміру. Їх вивчення, крім того, потребує значних інституційних можливостей і доступне не кожному державному органу, а головним чином законодавчому, та, можливо, вищим судам. Отже, потреби та інтереси зводяться до соціологічної основи для розробки механізму соціальної дії права, встановлення таких юридичних норм як права, обов’язки, заохочення, негативні санкції.

5. Увага до основних категорій та ідей теорії природного права зумовила також перегляд і теоретичне осмислення концепцій прав людини, поширених на сучасному етапі. Проблема прав людини розглядається дослідниками в трьох аспектах: 1) як природні права, виведені з концептуального розуміння людини як біологічного і соціального феномена; 2) як юридичні права людини, тобто можливості, гарантовані людині позитивним правом; 3) як реальні існуючі можливості суспільства і держави для забезпечення прав людини. Ці три аспекти прав людини найповніше репрезентовані, відповідно, теорією природного права, правовим позитивізмом і соціологічною юриспруденцією. Ці теорії, використовуючи різні концептуальні підходи і різну методологію дослідження, водночас зійшлися в одному. Вони відзначили, що існує прірва між задекларованими правами людини в різних суспільствах і їх практичним забезпеченням. Розрив між декларованими правами людини та наявними матеріальними ресурсами суспільства, реальним забезпеченням цих прав, більш чи менш притаманний усім сучасним суспільствам, оскільки повне забезпечення природних прав людини – це ідеал, до якого людство весь час наближається, ніколи повністю не досягаючи. Максимальне наближення до цього ідеалу і є метою суспільного розвитку. І необхідною умовою такого поступального руху є усвідомлення наявності природних прав, рівно як і їх фактичної відмінності за обсягом від реально гарантованих прав, а також прагнення держави і суспільства звести цю різницю до мінімуму.

6. Незважаючи на численні спроби компромісу між правовим позитивізмом і теорією природного права, на нашу думку, межа між цими двома типами праворозуміння не зникне повністю. Адже, доки існуватиме державна влада, існуватиме і зацікавленість певного соціального прошарку в ототожненні права і влади. Водночас гуманістично налаштовані правники, спираючись на концепцію прав людини, будуть протидіяти такому ототожненню, намагаючись обгрунтувати походження права з невладних джерел. Протиріччя між позитивізмом і теорією природного права завжди загострювались напередодні соціальних катаклізмів. Природним правом обгрунтовувалась необхідність змін у правовій системі. Після закінчення процесу перетворень і настання відносної стабільності посилювалися позиції правового позитивізму. Нарешті, після радикальних змін в суспільстві наступала переоцінка цінностей і на перший план знову виходила теорія природного права. Можливо, демократизація суспільства і зменшення розриву між людиною і державою сприятиме пом’якшенню протистояння між правовим позитивізмом і теорією природного права, що вже відбувається в країнах англо-саксонської правової сім’ї. Але повне зникнення межі між цими двома вченнями було б можливим тільки якщо припустити можливість зникнення держави. У період правової реформи позитивістський підхід виявляється неспроможним охопити всі процеси, що відбуваються у правовому житті суспільства. На рівні правозастосовчої діяльності позитивістські установки спрацьовують певним чином і в цей час, проте для самого процесу реформування права потрібна інша світоглядна і методологічна основа. При переході від тоталітаризму до демократії такою основою правової реформи може стати саме теорія природного права, заснована на правах людини.

7. Автоматичне перенесення англо-американських концепцій у доктрину іншої правової системи неможливе. Але при створенні нових, вітчизняних концепцій, які б відповідали суспільним реаліям необхідно використовувати концептуальні розробки і методи дослідження, створені у демократичних країнах Заходу. Вивчення теоретичних концепцій права і їх реалізації в правозастосовчих органах цих країн – одне із джерел для створення обгрунтованої концепції правової реформи в Україні, як необхідної умови успішного проведення соціальних перетворень.

Список використаних джерел і літератури

1.

Академічна юридична думка / За заг. ред. Ю.С. Шемшученка. – К.: ІнЮре, – 1998.
2.

Аннерс Э.История европейского права. – М.: Наука, 1999.
3.

Бабкін В.Д. Соціальна держава та захист прав людини. // Правова держава. Вип.9. – К.: Наукова думка, 1998.
4.

Бернхем В. Вступ до права та правової системи США. – К.: Україна, 1999.
5.

Біль про права людини 1689 року (Англія). Європейське право в галузі прав людини. // Шаповал В.М. Конституційне право зарубіжних країн. – К.: Артек, 1997.
6.

Боботов С.В. Буржуазная социология права. – М.: Юрид. лит-ра, 1978.
7.

Бобровник С.В. Нормотворча діяльність та проблеми систематизації законо­давства // Правова держава. – 1997. – № 8.
8.

Богомолов А.С. Буржуазная философия США XX века. ─ М.: Мысль, 1974.
9.

Бондарев В. Русская национальная идея: государственная, интеллигентская и народная // Рубежи. ─ 1995. ─ № 2.
10.

Буржуазная философия XX века. – М.: Политиздат, 1974.
11.

Векіславський Ф. Взаємодія гілок державної влади як принцип основ консти­туційного ладу України // Право України. – 1998. – № 1.
12.

Верховенство права. Сб. ст. Пер. с англ. – М.: Прогресс, 1992.
13.

Гаек Ф.А. Конституція свободи. – Львів: Літопис, 2002.
14.

Галкина Н.А. Критический анализ современной теории права США. – Дис…канд. юр. наук. – М., 1982.
15.

Грязин И.Н. Критика методологических основ современной англо-американской буржуазной теории права: Автореф. дис. …д-ра юр. наук. ─ М., 1986.
16.

Грязин И.Н. Натуралистическая модель юридической теории в современной концепции естественного права // Принципы социальной памяти. Социальная детерминация сознания. – Тарту, 1984.
17.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1997.
18.

Декларація прав Вірджинії 1776 року // Шаповал В.М. Конституційне право зарубіжних країн. – К.: Артек, 1997.
19.

Егоров С.А. Консервативно-религиозное направление в современной конституционной теории США // Советское государство и право. – 1989 – № 12.
20.

Європейський Союз і Україна: через зміцнення зв’язків до інтеграції: Матері­али наук.-практ. конференції (1-2 жовтня 1999 р., м. Київ). – К., 1999.
21.

Журавський В. Україна обирає свій шлях. – К.: ЛОГОС, 1995.
22.

Забигайло В.К. Право и общество: Новые проблемы и методы буржуазного правоведения. – К.: Наукова думка, 1981.
23.

Загальна теорія держави та права / За ред. В.В. Копєйчикова. – К.: Юрінком Інтер, 2000.
24.

Заєць А. Роль правової доктрини і правових ознак у дефінітивній ідентифікації права// Вісник Академії правових наук України. – 1997. – № 4 (11).
25.

Ивензее И. Государство // Вестинк Московского университета. Сер.12. Соци­ально-политические исследования. – 1992 . – № 6 .
26.

История политических и правовых учений / Под ред. В.С. Нерсесянца. – М.: ИНФРА-М, 1996.
27.

История США в 4-х томах. – М.: Наука, 1987.
28.

Іващенко П. Пріоритетні напрямки формування економічної безпеки України // Вісник Академії правових наук України. – Харків, 1997. – Вип. 4(11).
29.

Казимирчук В.П., Кудрявцев В.Н. Современная социология права. Учебник для вузов. – М.: Юристъ, 1996.
30.

Ковальчук С.Н. Протестантский модернизм в США: анализ “процесс-теологии”. – Рига: Зинатне, 1991.
31.

Козюбра М.І. Принцип верховенства права і конституційна юрисдикція // Вісник Конституційного Суду України. – 2000. – № 4.
32.

Колесник В.В. Источники права США в американских правовых учениях (1945 – 1990 годы). Дис…канд. юр. наук. – К.,1991.
33.

Коментар до Конституції України. – К.: Ін-т законодавства Верховної Ради України, 1996.
34.

Конституційні акти України. 1917-1920. Невідомі конституції України. – К.: Філос. і соціологічна думка, 1992.
35.

Конституція України. – К.: Вид. інст. законодавства Верховної Ради України, 1996.
36.

Коэн М. Американская мысль. – М.: Изд. иностр. литературы, 1958.
37.

Красинский С. Несвяточный портрет: Джон Ролс // www.russ.ru. 29.04.2001.
38.

Кузьменко Б. Правління права, політична демократія, громадянське суспільство: перспективи інтегративної ідеології // Право України. – 1999. – №11.
39.

Куликов А.К. Реалистическое направление в буржуазном правоведении США: Дис…канд. юр. наук. ─ М., 1978.
40.

Кульчар К. Основы социологии права: Пер. с венгр. / С предисл. и под общ. ред. В.П.Казимирчука. – М.: Прогресс, 1981.
41.

Кульчар К. Социологизм в буржуазной теории права // Критика современной буржуазной теории права. – М.: Прогресс, 1969.
42.

Лан В.И. США: от испано-американской до первой мировой войны – М.: Наука, 1975.
43.

Мадіссон В. Взаємодія колективних і індивідуальних інтересів як методологічна проблема філософії приватного права // Право України. ─ 1999. ─ № 1.
44.

Максимов С. Права людини в сучасному світі: філософсько-правові аспекти // Вісник Академії правових наук України. ─ 2000. ─ № 3 (22).
45. Марчук В.П. Соціологічні теорії права в Німеччині. Історія і сучасність. – Чернівці: ЧДУ, 1998.
46.

Мейхью Л. Социология права // Американская социология. – М.: Прогресс, 1972.
47.

Михайленко О. Проблеми справедливості при розбудові правової держави // Право України. – 1998. – № 8.
48.

Міжнародні стандарти прав людини: (зб. міжнародно-правових док.) ─ Ужгород, 1998.
49.

Мотивация и личность / А.Маслоу. – СПб.: Питер, 2003.
50.

Нерсесянц В.С. Философия права. Учебник для вузов. – М.: Издательская группа ИНФРАМ, 1997.
51.

Новгородцев П.И. Введение в философию права: Кризис современного право­сознания. – М.: Наука, 1996.
52.

Новиков В. Потенціал стабільної соціальної політики // Україна: аспекти праці. – 1999. – № 4.
53.

Основи політичної думки./ За ред. Б. Кухти. – Львів: Вид-во Львів. ун-ту, 1996.
54.

Петери З. Густав Радбрух и некоторые вопросы релятивистской философии права // Против современной правовой идеологии империализма: Сб. ст. / Под ред В.А.Туманова. – М., 1962.
55.

Петери З. О некоторых чертах доктрины “возрождённого” естественного права // Критика современной буржуазной теории права. – М.: Прогресс, 1969.
56.

Піпригорщук Я. Соціальна держава // Розбудова держави. – 1996. – № 9.
57.

Погорілко В.Ф., Головченко В.В., Сірий М.І. Права та свободи людини і гро­мадянина в Україні. – К.: ІнЮре, 1997.
58.

Погорілко В., Малишко А. Правова система – система права – система законо­давства суверенної України // Право України. – 1993. – № 9-10.
59.

Погорілко В.Ф. Загальна декларація прав людини – одна з найважливіших за­гальнолюдських цінностей ХХ століття // Право України. – 1999. – № 4.
60.

Політологія / За ред. О.В. Бабкіної. – К.: Академія, 1998.
61.

Приходько С. Держава і соціальний захист громадян // Право України. – 1999. – № 9.
62.

Рабінович П. Загальна концепція правової реформи україни: до характеристики вихідних засад // Вісник Академії правових наук України. ─ 1998. ─ № 1.
63.

Рабінович П.М. Конституційні права людини в Україні: юридичні проблеми реалізації // Правова держава. – 1998. – № 9.
64.

Рикер П. Справедливое. – М.: Логос, 2005.
65.

Ролз Дж. Теорія справедливості. – К.: Основи, 2001.
66.

Свідзинський А. Проблеми формування нації та держави в сучасній Україні // Розбудова держави. – 1997. – № 10.
67.

Селіванов В. Правовий прогрес України: методологічні проблеми дослідження // Віче. ─ 1998. ─ № 1.
68.

Селіванов В., Цвєтков В. Від «здорового глузду» до теорії державного управління // Право України. ─ 2001. ─ № 5.
69.

Скиба В. Прагматична юриспруденція О.В. Холмса: (теоретико-методологічний аспект) // Нова політика. – 1998. ─ № 6.
70.

Скрипнюк О. Вплив інститутів громадянського суспільства на становлення і розвиток демократичного політичного режиму// Право України. – 2001. – № 5.
71.

Сокуренко В. Гуманістичний зміст соціальної держави // Право України. – 2000. – №11.
72.

Старченко А.А. Философия права и принципы правосудия в США. – М.: Высшая школа, 1969.
73.

США: консервативная волна. Пер. с англ. / Общ. ред. А.Ю. Мельвиля. – М.: Прогресс, 1984.
74.

Тацій В., Тодика Ю. Функціонування державної влади в аспекті конфлікто­логії. // Право України. – 1997. – № 8.
75.

Теоретико-методологічні проблеми законності / В.Ф. Сіренко, Є.Б. Кубко, С.В. Бобровник // Правова держава. ─К., 1999. ─ Вип. 10.
76.

Тимощук А.В. Правовое государство в Украине: теория, история, перспек­тивы. – Симферополь: Таврида, 1997.
77.

Титов В. Траєкторія пошуків універсальних концептів прав у англо-американській аналітичній юриспруденції // Вісник Академії правових наук України. – 2001. – № 2.
78.

Тихонравов Ю.В. Основы философии права. – М.: Вестник, 1997.
79.

Тоффлер О. Третя хвиля // Сучасна зарубіжна соціальна філософія. Хрестоматія: Навч. посіб. / Упоряд. В.Лях. – К.: Либідь, 1996.
80.

Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология. К критике учений о праве. – М.: Наука, 1971.
81.

Туманов В.А. Неопозитивизм в буржуазной теории права // Сов. гос-во и право. ─ 1970. ─ № 1.
82.

Унгвицкий В.В. Проблемы демократии в структуре неолиберальной идеологии (на примере Ф.Хайека) // Социальные и гуманитарные науки: РЖ Государство и право. ─ 1995. ─ № 1.
83.

Фарахат М. Юридический позитивизм: (критический анализ): Автореф. дис. …канд. юр. наук. ─ М., 1975.
84.

Філософія права: Навч. посіб./за ред. М.В.Костицького. – К.: Юрінком Інтер, 2000.
85.

Філософія: Курс лекцій / Бичко І.В. та ін. – К.: Либідь, 1993.
86.

Фуллер Л. Анатомія права. – К.: Сфера, 1999.
87.

Хабеас Корпус акт 1679 року (Англія) // Шаповал В.М. Конституційне право зарубіжних країн. – К.: Артек, 1997.
88.

Хальота А. Щодо захисту конституційних прав шляхом звернення до Упов­новаженого Верховної Ради України з прав людини // Право України. – 2000. – № 3.
89.

Хартія Конгресу місцевих і регіональних влад Європи (14 січня 1994 року) // Біленчук П.Д., Кравченко В.В., Підмогильний М.В. Місцеве самоврядування в Україні. – К.: Атіка, 2000.
90.

Холмс С. Чему Россия учит нас теперь? Как слабость государства угрожает свободе // Pro et Contra. ─ 1997. ─ Том 2, №4.
91.

Черниловский З.М. Гражданское общество: опыт исследования // Государс­тво и право. – 1992. – № 6.
92.

Четвернин В.А. Понятие права и государства. – М.: Дело, 1997.
93.

Четвернин В.А. Современные концепции естественного права. – Моска: Наука, 1988.
94.

Чистое учение о праве Ганса Кельзена. – Сб пер. Ин-т науч. информации по обществ. наукам АН СССР. ─ М., 1987. ─ Вып. 1.
95.

Чудаков М.Ф. Конституционное право зарубежных стран. – Мн.: Харвест, 1998.
96.

Шишкін В.І. Забезпечення прав людини в судочинстві США: (Організаційні і процесуальні засади). – К.: Юрінком Інтер, 2000.
97.

Юлина Н.С. Теология и философия в религиозной мысли США XX века. – М., 1986.
98.

Юридическая социология / Под ред. В.А.Глазырина. Уч. для вузов. – М.: НОРМА, 2000.
99.

Яковлев А.М. Право и социология: Кризис законности в США. – М.: Юрид. лит-ра, 1975.
100.

Jules L. Coleman and Jeffrie Murphy // Philosophy of Law. ─ Boulder, Westview Press, 1990.

1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1997.- С. 272 – 275.

2 Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология. К критике учений о праве. – М.: Наука, 1971. ─ С. 136.

3 Коэн М. Американская мысль. – М.: Изд. иностр. литературы, 1958. ─ С. 20- 21.

4 Там само. – С. 33.

5 Кульчар К. Основы социологии права: Пер. с венгр. / С предисл. и под общ. ред. В.П.Казимирчука. – М.: Прогресс, 1981. – С. 23.

6 История США в 4-х томах. – М.: Наука, 1987.─ Т. 2. ─ С. 255.

7 Лан В.И. США: от испано-американской до первой мировой войны – М.: Наука, 1975. – С. 252.

8 Галкина Н.А. Критический анализ современной теории права США. – Дис…канд. юр. наук. – М., 1982. – С. 48; Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология. К критике учений о праве. – М.: Наука, 1971. – С. 152.

9 Богомолов А.С. Буржуазная философия США XX века. ─ М.: Мысль, 1974. – С. 36.

10 Буржуазная философия XX века. – М.: Политиздат, 1974. – С. 87.

11Скиба В. Прагматична юриспруденція О. В. Холмса: (теоретико-методологічний аспект) // Нова політика. – 1998. ─ № 6. – С.55.

12 Забигайло В.К. Право и общество: Новые проблемы и методы буржуазного правоведения. – К.: Наукова думка, 1981. – С. 139.

13 Ковальчук С.Н. Протестантский модернизм в США: анализ “процесс-теологии”. – Рига: Зинатне, 1991. – С. 12.

14 Яковлев А.М. Право и социология: Кризис законности в США. – М.: Юрид. лит-ра, 1975. – С. 82.

15 Юлина Н.С. Теология и философия в религиозной мысли США XX века. – М., 1986. – С.127.

16 Петери З. Густав Радбрух и некоторые вопросы релятивистской философии права // Против современной правовой идеологии империализма: Сб. ст. / Под ред В.А.Туманова. – М., 1962. – С. 123.

17 США: консервативная волна. Пер. с англ. / Общ. ред. А.Ю. Мельвиля. – М.: Прогресс, 1984. – C 273.

18 Тоффлер О. Третя хвиля // Сучасна зарубіжна соціальна філософія. Хрестоматія: Навч. посіб. / Упоряд. В.Лях. – К.: Либідь, 1996. – С. 333.

19 Егоров С.А. Консервативно-религиозное направление в современной конституционной теории США // Советское государство и право. – 1989. – № 12. – С. 107.

20 Кульчар К. Социологизм в буржуазной теории права // Критика современной буржуазной теории права. – М.: Прогресс, 1969. – С. 39.

21 Фарахат М. Юридический позитивизм: (критический анализ): Автореф. дис. …канд. юр. наук. ─ М., 1975. – С. 12.

22 Грязин И.Н. Критика методологических основ современной англо-американской буржуазной теории права: Автореф. дис. …д-ра юр. наук. – М., 1986. ─ С. 17.

23 Куликов А.К. Реалистическое направление в буржуазном правоведении США: Дис…канд. юр. наук. – М., 1978. – С 149.

24 Казимирчук В.П., Кудрявцев В.Н. Современная социология права. Учебник для вузов. – М.: Юристъ, 1996. – С. 292.

25 Тихонравов Ю.В. Основы философии права. – М.: Вестник, 1997. – С. 571.

26 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. – Сб пер. Ин-т науч. информации по обществ. наукам АН СССР. ─ М., 1987. ─ Вып. 1. – С. 7- 8.

27 Туманов В.А. Неопозитивизм в буржуазной теории права // Сов. гос-во и право. – 1970. – № 1. – С. 77.

28 Фуллер Л. Анатомія права. – К.: Сфера, 1999. – С. 17.

29 Четвернин В.А. Современные концепции естественного права. – Моска: Наука, 1988. – С. 118.

30 Колесник В.В. Источники права США в американских правовых учениях (1945 – 1990 годы). Дис…канд. юр. наук.– К.,1991.─ С. 52.

31 Філософія права: Навч. посіб./за ред. М.В.Костицького. – К.: Юрінком Інтер, 2000. – С. 159.

32Скиба В. Прагматична юриспруденція О.В.Холмса: (теоретико-методологічний аспект) // Нова політика. – 1998. ─ № 6. – С. 59.

33 Чудаков М.Ф. Конституционное право зарубежных стран. – Мн.: Харвест, 1998. – С. 616.

34 Коэн М. Американская мысль. – М.: Изд. иностр. литературы, 1958. – С. 166-167.

35 Тихонравов Ю.В. Основы философии права. – М.: Вестник, 1997. ─ С. 555.

36 Там само. ─ С. 557.

37 Коэн М. Американская мысль. – М.: Изд. иностр. литературы, 1958. – С. 169.

38 Там само. ─ С. 170-172.

39 Четвернин В.А. Понятие права и государства. – М.: Дело, 1997. – С. 48.

40 Тихонравов Ю.В. Основы философии права. – М.: Вестник, 1997. ─ С. 559-560.

41 Яковлев А.М. Право и социология: Кризис законности в США. – М.: Юрид. лит-ра, 1975. – С. 83.

42 Коэн М. Американская мысль. – М.: Изд. иностр. литературы, 1958. – С. 182- 183.

43 Там само. ─ С. 184-185.

44 Фуллер Л. Анатомія права. – К.: Сфера, 1999. – С. 17.

45 Там само. – С.19.

46 Там само. – С. 27.

47 Бернхем В. Вступ до права та правової системи США. – К.: Україна, 1999. – С. 48.

48 Марчук В.П. Соціологічні теорії права в Німеччині. Історія і сучасність. – Чернівці: ЧДУ, 1998 – С. 49-63.

49 Мотивация и личность / А.Маслоу. – СПб.: Питер, 2003. – С. 60-80.

50 Скиба В. Прагматична юриспруденція О.В. Холмса: (теоретико-методологічний аспект) // Нова політика. – 1998. ─ № 6. – С. 60.

51 Юридическая социология / Под ред. В.А.Глазырина. Уч. для вузов. – М.: НОРМА, 2000. – С. 108.

52 Скиба В. Прагматична юриспруденція О.В. Холмса: (теоретико-методологічний аспект) // Нова політика. – 1998. ─ № 6. – С. 57.

53 Мейхью Л. Социология права // Американская социология. – М.: Прогресс, 1972. – С. 224, 225.

54 История политических и правовых учений / Под ред. В.С. Нерсесянца. – М.: ИНФРА-М, 1996. – С. 681-682.

55 Там само. – С. 397.

56 Мотивация и личность / А.Маслоу. – СПб.: Питер, 2003. – С. 80.

57 Старченко А.А. Философия права и принципы правосудия в США. – М.: Высшая школа, 1969. – С. 16.

58 Боботов С.В. Буржуазная социология права. – М.: Юрид. лит-ра, 1978. – С. 182.

59 Коэн М. Американская мысль. – М.: Изд. иностр. литературы, 1958. – С. 191.

60 Скиба В. Прагматична юриспруденція О.В. Холмса: (теоретико-методологічний аспект) // Нова політика. – 1998. – № 6. – С. 20.

61 Старченко А. Философия права и принципы правосудия в США. – М.: Высшая школа, 1969. – С. 16.

62 Коэн М. Американская мысль. – М.: Изд. иностр. литературы, 1958. – С. 177-178.

63 Фуллер Л. Анатомія права. – К.: Сфера, 1999. – С. 140.

64 Петери З. О некоторых чертах доктрины “возрождённого” естественного права // Критика современной буржуазной теории права. – М.: Прогресс, 1969. – С. 146.

65 Там само. – С. 130-131.

66 Нерсесянц В.С. Философия права. Учебник для вузов. – М.: Издательская группа ИНФРАМ, 1997. – С. 613.

67 Петери З. О некоторых чертах доктрины “возрождённого” естественного права // Критика современной буржуазной теории права. – М.: Прогресс, 1969. – С. 138.

68 Тихонравов Ю.В. Основы философии права. – М.: Вестник, 1997.- С. 400.

69 Jules L. Coleman and Jeffrie Murphy // Philosophy of Law. ─ Boulder, Westview Press, 1990. – Р. 18.

70 Нерсесянц В.С. Философия права. Учебник для вузов. – М.: Издательская группа ИНФРАМ, 1997. – С. 609.

71 Грязин И.Н. Натуралистическая модель юридической теории в современной концепции естественного права // Принципы социальной памяти. Социальная детерминация сознания. – Тарту, 1984. – С. 139.

72 Нерсесянц В.С. Философия права. Учебник для вузов. – М.: Издательская группа ИНФРАМ, 1997. – С. 612

73 Філософія права: Навч. посіб./за ред. М.В.Костицького. – К.: Юрінком Інтер, 2000. – С. 160.

74 Гаек Ф.А. Конституція свободи. – Львів: Літопис, 2002. – С. 154-169.

75 Ролз Дж. Теорія справедливості. – К.: Основи, 2001. – С.149-158.

76 Рикер П. Справедливое. – М.: Логос, 2005. – С. 9-30.

77 Максимов С. Права людини в сучасному світі: філософсько-правові аспекти // Вісник Академії правових наук України. ─ 2000. ─ № 3 (22). ─ С. 57.

78 Філософія права: Навч. посіб./за ред. М.В.Костицького. – К.: Юрінком Інтер, 2000. – С. 160.

79 Титов В. Траєкторія пошуків універсальних концептів прав у англо-американській аналітичній юриспруденції // Вісник Академії правових наук України. – 2001. – № 2. – С. 100 – 101.

80 Міжнародні стандарти прав людини: (зб. міжнародно-правових док.) ─ Ужгород, 1998. ─ С. 47.

81 Нерсесянц В.С. Философия права. Учебник для вузов. – М.: Издательская группа ИНФРАМ, 1997. – С. 636.

82 Там само. ─ С. 635.

83 Заєць А. Роль правової доктрини і правових ознак у дефінітивній ідентифікації права// Вісник Академії правових наук України. ─ 1997. ─ № 4 (11). – С. 42.

84 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1997. – С. 23.

85 Верховенство права. Сб. ст. Пер. с англ. – М.: Прогресс. – 1992. – С.47.

86 Аннерс Э. История европейского права. – М.: Наука, 1999. – С. 372-373.

87 Рабінович П. Загальна концепція правової реформи україни: до характеристики вихідних засад // Вісник Академії правових наук України. ─ 1998. ─ № 1. ─ С. 22.

88 Селіванов В., Цвєтков В. Від «здорового глузду» до теорії державного управління // Право України. ─ 2001. ─ № 5. ─ С. 21.

89 Унгвицкий В.В. Проблемы демократии в структуре неолиберальной идеологии (на примере Ф.Хайека) // Социальные и гуманитарные науки: РЖ Государство и право. ─ 1995. ─ № 1. ─ С. 3- 4.

90 Бондарев В. Русская национальная идея: государственная, интеллигентская и народная // Рубежи. ─ 1995. ─ № 2. ─ С. 150.

91 Красинский С. Несвяточный портрет: Джон Ролс // www.russ.ru. 29.04.2001.

92 Конституція України. – К.: Вид. інст. законодавства Верховної Ради України, 1996. – С. 7.

93 Холмс С. Чему Россия учит нас теперь? Как слабость государства угрожает свободе // Pro et Contra. – 1997. – Том 2, №4. – Гражданское общество. – С. 127-128.

94 Козюбра М.І. Принцип верховенства права і конституційна юрисдикція // Вісник Конституційного Суду України. – 2000. – № 4. – С. 28.

95 Шишкін В.І. Забезпечення прав людини в судочинстві США: (Організаційні і процесуальні засади). – К.: Юрінком Інтер, 2000. – С. 3.

96 Мадіссон В. Взаємодія колективних і індивідуальних інтересів як методологічна проблема філософії приватного права // Право України. – 1999. – № 1. – С. 34.

97 Селіванов В. Правовий прогрес України: методологічні проблеми дослідження // Віче. ─ 1998. ─ № 1. ─ С. 47.

98 Теоретико-методологічні проблеми законності / В.Ф. Сіренко, Є.Б. Кубко, С.В. Бобровник / Правова держава. ─К., 1999. ─ Вип. 10. ─ С. 180-182.

Правові доктрини англо-саксонської правової системи 20 століття